2024年4月22日发(作者:仇鸿运)
Lega JSystemAndsociety
201 0年5月(上)
{I}I占缸金
由山寨手讥引芡的思考
林建兵
摘要随着山寨手机的迅速发展,山寨手机对市场主体产生了重大影响的同时也带来了一系列的问题。本丈旨在通过对
山寨手机的思考,分析山寨手机市场繁荣发展的原因,发掘山寨手机在市场竞争的过程中所涉及的知识产权问题并展望山
寨手机的未来发展之路。
关键词山寨手机商标外观设计
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009.0592(2010)05.068-02
在现代社会存在着一些没有正规主体资格,以低成本投入、 城市内,山寨手机更已是明目张胆地将触角伸到这里来0。
运作,靠模仿并稍加创新,在特定范围有一定影u向力的现象,号称 第三,从消费者的消费心理来看,大多数的平头百姓都只是
山寨现象。在信息技术高速发展的今天,山寨产品乱花渐欲迷人 草根一族,需要的是价廉物美、外形好的东西。山寨手机打破了
眼,占领了各大市场,尤以山寨手机著称。据统汁,2008年山寨 中国的消费品要先从富款大商、机关要员等之后才能流传到普通
手机的销售量占中国手机出货量的比例高达惊人的24.2%。手
百姓手中的产品消费链条,直接把貌似高端的产品送到普通百姓
机市场上日益强大的“山寨风”让人匪夷所思,本文试图发现掩盖 手中。山寨手机还满足了年轻消费群体追求个性、时尚、非主流
在现象背后的本质,发掘出能够启发人们思考的闪光点。
的心理特点。此外,很多消费者只注重价格、外形,不注重质量,
一
、
山寨手机畅销的原因
对山寨手机的种种缺陷采取忍气吞声的包容态度也助长了山寨
何谓山寨手机?学术界对山寨手机没有一个明确的定义。
手机的气焰。
本文所称的山寨手机主要是指高仿机, 模仿和拼凑一些知名品 山寨手机在满足消费者的种种需求的同时,也存在着很多问
牌的或外观设计的手机,以及拥有自主商标或无商标标识,以外
题,例如,产品质地粗糙,产品质量没有保障,山寨手机电池爆炸
观新颖别致、功能强大、价格低廉来吸引消费者的手机。这些手 事故时有发生;售后服务缺失,大量山寨手机出现问题都找不到
机多为没有自己的技术,完全靠散件组装产品的手工作坊似的小
维修点等。与产品质量和售后服务相比,山寨手机最大的诟病就
工厂制作 。 是其背后涉嫌侵犯知识产权的问题。
如今手机市场上到处可见类似NOKLA、SAMSING等牌子 二、山寨手机所涉及的知识产权问题
的手机,无论是正规商店还是地摊,卖的最火的基本上是这些在
“山寨商品”其实源远流长了,只不过是原来仿冒商品、傍名
国内名不见经传的山寨手机。山寨手机市场欣欣向荣,形势一片
牌的“老酒”装到了新瓶里,贴上了新标签0。随着2007年lO月
大好,究其原因。主要有以下几点:
中国手机“牌照”制度的取消,山寨手机更加名正言顺地把玩擦边
第一,从山寨手机的特点来看,其主要特点为低价、功能强、 球,山寨手机侵犯知识产权的问题更加难以认定。不同的山寨手
外观新颖、个性、时尚。山寨手机价格低廉,其价格仅为国外品牌
机具有不同的侧重点,反映了不同的山寨现象,于是针对山寨手
的l,5,是大陆国产品牌的1/2,通常价格在几百元人民币左右。
机的侵权问题,应该分类讨论。
这种低价现象主要得益于台湾一家高科技研发机构开发出的高 (一)侵犯商标专有使用权
集成度手机芯片技术,这种芯片JJJJ软件应用打包的技术营销与服
商标专有使用权是指商标权人在核定使用的商品上专有使
务方案,打破了大型跨国公司在移动通讯技术上的垄断地位,降
用核准的注册商标的权利 。根据《中华人民共和国商标法实施
低了行业进入门槛,使生产低价手机成为可能 。山寨手机功能
条例》第50条的规定,在同一种或者类似商品上,将与他人注册
强大,集MP3、拍照、视频、上网软件于一体。山寨手机外观新颖 商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导
时尚,主要是模仿大品牌手机的外观 殳汁,山寨机在模仿的同时 公众的属于侵犯注册商标专用权的行为。
也注重创新,甚至仿照名贵跑车的法拉利手机、手表手机、香烟手 商标的近似性是指商标文字的字形、读音、含义近似,在同一
机,配以不同颜色和造型的搭配,直接抓住消费者的眼球。
种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品和服务的来源
第二,山寨手机在销售策略上主要采取“农村包围城市”的策
产生误认 。我国《商标法》没有直接规定类似商标和近似商标的
略,山寨手机主要在中国的农村和三四线城市进行销售,通过各
认定标准,那么在实践中该如何认定山寨手机使用的商标和大品
级代理商,山寨机可以迅速进入农村市场。而在中国大陆的一线 牌商标的近似性呢?
作者简介:林建兵,北京林业大学法学系
68
Legal System And Society
{I;I占缸金 己口1 13年5月(上)
间,以解决理论与实践之间的矛盾。
上述两种山寨手机侵犯知识产权的情形会造成很大的危害:
根据《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律
有必要修改《专利法》的部分条款,缩短外观设计专利权的申请时
若干问题的解释》第十条的规定,认定商标相同或者近似按j{《i以
下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准:(二)既要进
行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应
首先,很容易给消费者造成误解,侵犯了消费者的合法权益:其
当在比对对象隔离的状态下分别进行:(三)判断商标是否近似,
应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此,在实践中
次,山寨手机生产商的行为直接侵犯同类产品品牌手机生产商的
t
商标权和外观设计专利权,影响其市场占有量和可得利益,构成
对山寨手机侵犯商标专有使用权的认定要严格按照我国《商标
不正当竞争,间接导致了国内品牌手机生产商的倒闭,扰乱市场
法》以及最高人民法院的司法解释进行认定。
秩序等。
在山寨手机上常见类似大品牌手机的商标,如N0KLA,这 此外,一些仿照名贵跑车的法拉利手机、手表手机、香烟手机
与手机大品牌诺基亚的英文NOKIA整体上非常相似,其中有四 等无自主商标的山寨手机有一定的创新性,不存在侵犯知识产权
个字母是~样的,仅“L”和“l”不同,但也非常的相似,很容易就会
的问题。
让消费者误以为“NOKLA”就是“NOKIA”。市场上类似的商标
还有很多,如SAMSING、SanyEricssan等。而且这类商标通常都
三、山寨手机的未来展望
山寨手机的存在有其合理性:山寨手机浑身上下都是一股草
不是高高在上的计划者,也不是将技术藏着掖着的伪善
没有经过注册使用,这类手机商标的误导性很强,很显然侵犯了
莽的味道,
大品牌手机公司的商标专有使用权。此外,这类山寨手机让手机
者。山寨手机迎合了消费者“傍名牌”、追逐时尚潮流的心理诉
市场变得鱼龙混杂,侵犯了消费者的合法权益。
(二)侵犯外观设计专利权
根据我国《专利法》的规定,外观殴计是指对产品的形状、图
求。山寨手机在抑制暴利的同时,也可以让一些普通消费者享受
到平时没有能力消费的高端产品。
但是,我们还应该看到山寨产品在“劫富济贫”、提升低端消
案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并 费群体生活品质的同时,也产生了相当巨大的危害,消费者在追
适于工业应用的新设计。外观设计专利权受《专利法》的保护。 捧购买山寨产品的同时也是在助纣为虐。。山寨手机侵害了消费
山寨手机中侵犯大品牌手机的外观专利主要是指未经大品牌手
者的合法权益,其不正当竞争行为严重地扰乱了市场的正常秩
机公司同意,私自使用与大品牌手机外观相同或相似的外观设 序,破坏了社会的稳定。
计。对于什么样的设计才构成相同或相似,实践中采用“整体比
较,要部观察,综合判断”方法,判定设计相同或近似。。
那么,山寨手机该何去何从昵?
对于山寨手机的未来,应当理性地看待:山寨手机是是世俗
在手机市场上,经常会看到类似大品牌手机外观的山寨手 文化和平民精神的产物,切不可~棍子打死,否则将会引发更大
机。这类手机无非就是在外观上与品牌手机完全相同或者大体
的经济、社会等问题。规范引导是关键,一方面应当加强对山寨
类似,尽管有些手机比起品牌手机来有一定的创新,但是这些创
手机的管理,严格依法惩治违法的山寨手机;另一方面也应允许
新基本上是在整体相似的前提下进行的细枝末节的改进,如按键 山寨手机参与市场竞争,接受优胜劣汰,走上良性发展的道路。
位置的不同、部分机身颜色的变化,依然不能与品牌手机的外形
这需要全社会的共同努力,国家应当完善相应的法律法规,特别
隔断关系。 是知识产权方面的立法,降低保护知识产权的成本,健全市场经
依法行事,不伤害他人
然而,外形上与品牌手机相似的山寨手机并不一定就存在着
济体制:企业和个人需要不断发挥创造性,
侵权的必然性,原因在于:品牌手机的外观设计并不一定都申请
的利益。
了专利权。在实践中,要成功申请一项专利权需要很长一段时
“水至清则无鱼”,任何制度的存在都是以其异己的存在为前
间,一项外观设汁从提交申请到最终取得专利权需要经历一个程
提。既然知识产权法标榜以“促进文艺繁荣、科技进步和社会发
真正地
序繁琐的过程。手机现在已经成为快速时尚消费品.外观更新换
展”为己任,就应当看到并尊重这种生生不息的民间力量,
代非常快,等申请人取得了专利权.市场已经将这类样式的产品 实现人类的和谐共存0。
自动淘汰掉了。况且发生侵权后,权利人若要通过司法途径追究
注释:
侵权人的相关责任所要耗的时间很长,正规商家面对的又是成百
上千的假冒者.根本没有那么多时间和金钱纠缠其中,这就引起市
场的无序与混乱。。因此,只有当山寨手机生产商未经有申请外
观设计专利权的品牌手机厂商的许可而使用与其外观类似或相
①糨俊.1 III察机”f 法律思考.新 滞2008(I 8).第83贰
②赖少并,怅旭。陈鹏“ilI察”技权透桃- 价妇j : 断.f=j_察肌 .2009(5).第60页.
③余小舜I JI察机 1-存f『进. tIf目l乜信业.2009f3).第42页
④赵静,赵海然.“I“察艾化”游止 法律j_!!缘.法庭内外2009(2).第7贝.
⑤刘佧 1 编.妇m!, 权沾(第t版).岛等救rf…版廿.、北京人学Hj版礼.第27l_贝.
⑥赵篮玲.商枷 近似性&lI甜认定.法}I! 仲哉2009(I).第75蚝.
⑦ 根才.高牧龙.外观设ir 利世枞判定符r问题.法}p-通I}].2007(5).第58页.
⑧安』Ij==.探itth察于机现象及涉及的浊津问题.浊制 利会.2009(3)(中) 第243页.
③东方.th察一一抡幼了准商・ 质挝.2009 -i月24 fj.第13页,
⑩熊艾聪培 ji】泌产权的M rfI “tll察机”的创新.广尔商学院学报.2009(I).第94页,
同的外观,才存在着外观设计侵权的情况。针对上述情形,国家
69
2024年4月22日发(作者:仇鸿运)
Lega JSystemAndsociety
201 0年5月(上)
{I}I占缸金
由山寨手讥引芡的思考
林建兵
摘要随着山寨手机的迅速发展,山寨手机对市场主体产生了重大影响的同时也带来了一系列的问题。本丈旨在通过对
山寨手机的思考,分析山寨手机市场繁荣发展的原因,发掘山寨手机在市场竞争的过程中所涉及的知识产权问题并展望山
寨手机的未来发展之路。
关键词山寨手机商标外观设计
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009.0592(2010)05.068-02
在现代社会存在着一些没有正规主体资格,以低成本投入、 城市内,山寨手机更已是明目张胆地将触角伸到这里来0。
运作,靠模仿并稍加创新,在特定范围有一定影u向力的现象,号称 第三,从消费者的消费心理来看,大多数的平头百姓都只是
山寨现象。在信息技术高速发展的今天,山寨产品乱花渐欲迷人 草根一族,需要的是价廉物美、外形好的东西。山寨手机打破了
眼,占领了各大市场,尤以山寨手机著称。据统汁,2008年山寨 中国的消费品要先从富款大商、机关要员等之后才能流传到普通
手机的销售量占中国手机出货量的比例高达惊人的24.2%。手
百姓手中的产品消费链条,直接把貌似高端的产品送到普通百姓
机市场上日益强大的“山寨风”让人匪夷所思,本文试图发现掩盖 手中。山寨手机还满足了年轻消费群体追求个性、时尚、非主流
在现象背后的本质,发掘出能够启发人们思考的闪光点。
的心理特点。此外,很多消费者只注重价格、外形,不注重质量,
一
、
山寨手机畅销的原因
对山寨手机的种种缺陷采取忍气吞声的包容态度也助长了山寨
何谓山寨手机?学术界对山寨手机没有一个明确的定义。
手机的气焰。
本文所称的山寨手机主要是指高仿机, 模仿和拼凑一些知名品 山寨手机在满足消费者的种种需求的同时,也存在着很多问
牌的或外观设计的手机,以及拥有自主商标或无商标标识,以外
题,例如,产品质地粗糙,产品质量没有保障,山寨手机电池爆炸
观新颖别致、功能强大、价格低廉来吸引消费者的手机。这些手 事故时有发生;售后服务缺失,大量山寨手机出现问题都找不到
机多为没有自己的技术,完全靠散件组装产品的手工作坊似的小
维修点等。与产品质量和售后服务相比,山寨手机最大的诟病就
工厂制作 。 是其背后涉嫌侵犯知识产权的问题。
如今手机市场上到处可见类似NOKLA、SAMSING等牌子 二、山寨手机所涉及的知识产权问题
的手机,无论是正规商店还是地摊,卖的最火的基本上是这些在
“山寨商品”其实源远流长了,只不过是原来仿冒商品、傍名
国内名不见经传的山寨手机。山寨手机市场欣欣向荣,形势一片
牌的“老酒”装到了新瓶里,贴上了新标签0。随着2007年lO月
大好,究其原因。主要有以下几点:
中国手机“牌照”制度的取消,山寨手机更加名正言顺地把玩擦边
第一,从山寨手机的特点来看,其主要特点为低价、功能强、 球,山寨手机侵犯知识产权的问题更加难以认定。不同的山寨手
外观新颖、个性、时尚。山寨手机价格低廉,其价格仅为国外品牌
机具有不同的侧重点,反映了不同的山寨现象,于是针对山寨手
的l,5,是大陆国产品牌的1/2,通常价格在几百元人民币左右。
机的侵权问题,应该分类讨论。
这种低价现象主要得益于台湾一家高科技研发机构开发出的高 (一)侵犯商标专有使用权
集成度手机芯片技术,这种芯片JJJJ软件应用打包的技术营销与服
商标专有使用权是指商标权人在核定使用的商品上专有使
务方案,打破了大型跨国公司在移动通讯技术上的垄断地位,降
用核准的注册商标的权利 。根据《中华人民共和国商标法实施
低了行业进入门槛,使生产低价手机成为可能 。山寨手机功能
条例》第50条的规定,在同一种或者类似商品上,将与他人注册
强大,集MP3、拍照、视频、上网软件于一体。山寨手机外观新颖 商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导
时尚,主要是模仿大品牌手机的外观 殳汁,山寨机在模仿的同时 公众的属于侵犯注册商标专用权的行为。
也注重创新,甚至仿照名贵跑车的法拉利手机、手表手机、香烟手 商标的近似性是指商标文字的字形、读音、含义近似,在同一
机,配以不同颜色和造型的搭配,直接抓住消费者的眼球。
种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品和服务的来源
第二,山寨手机在销售策略上主要采取“农村包围城市”的策
产生误认 。我国《商标法》没有直接规定类似商标和近似商标的
略,山寨手机主要在中国的农村和三四线城市进行销售,通过各
认定标准,那么在实践中该如何认定山寨手机使用的商标和大品
级代理商,山寨机可以迅速进入农村市场。而在中国大陆的一线 牌商标的近似性呢?
作者简介:林建兵,北京林业大学法学系
68
Legal System And Society
{I;I占缸金 己口1 13年5月(上)
间,以解决理论与实践之间的矛盾。
上述两种山寨手机侵犯知识产权的情形会造成很大的危害:
根据《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律
有必要修改《专利法》的部分条款,缩短外观设计专利权的申请时
若干问题的解释》第十条的规定,认定商标相同或者近似按j{《i以
下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准:(二)既要进
行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应
首先,很容易给消费者造成误解,侵犯了消费者的合法权益:其
当在比对对象隔离的状态下分别进行:(三)判断商标是否近似,
应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此,在实践中
次,山寨手机生产商的行为直接侵犯同类产品品牌手机生产商的
t
商标权和外观设计专利权,影响其市场占有量和可得利益,构成
对山寨手机侵犯商标专有使用权的认定要严格按照我国《商标
不正当竞争,间接导致了国内品牌手机生产商的倒闭,扰乱市场
法》以及最高人民法院的司法解释进行认定。
秩序等。
在山寨手机上常见类似大品牌手机的商标,如N0KLA,这 此外,一些仿照名贵跑车的法拉利手机、手表手机、香烟手机
与手机大品牌诺基亚的英文NOKIA整体上非常相似,其中有四 等无自主商标的山寨手机有一定的创新性,不存在侵犯知识产权
个字母是~样的,仅“L”和“l”不同,但也非常的相似,很容易就会
的问题。
让消费者误以为“NOKLA”就是“NOKIA”。市场上类似的商标
还有很多,如SAMSING、SanyEricssan等。而且这类商标通常都
三、山寨手机的未来展望
山寨手机的存在有其合理性:山寨手机浑身上下都是一股草
不是高高在上的计划者,也不是将技术藏着掖着的伪善
没有经过注册使用,这类手机商标的误导性很强,很显然侵犯了
莽的味道,
大品牌手机公司的商标专有使用权。此外,这类山寨手机让手机
者。山寨手机迎合了消费者“傍名牌”、追逐时尚潮流的心理诉
市场变得鱼龙混杂,侵犯了消费者的合法权益。
(二)侵犯外观设计专利权
根据我国《专利法》的规定,外观殴计是指对产品的形状、图
求。山寨手机在抑制暴利的同时,也可以让一些普通消费者享受
到平时没有能力消费的高端产品。
但是,我们还应该看到山寨产品在“劫富济贫”、提升低端消
案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并 费群体生活品质的同时,也产生了相当巨大的危害,消费者在追
适于工业应用的新设计。外观设计专利权受《专利法》的保护。 捧购买山寨产品的同时也是在助纣为虐。。山寨手机侵害了消费
山寨手机中侵犯大品牌手机的外观专利主要是指未经大品牌手
者的合法权益,其不正当竞争行为严重地扰乱了市场的正常秩
机公司同意,私自使用与大品牌手机外观相同或相似的外观设 序,破坏了社会的稳定。
计。对于什么样的设计才构成相同或相似,实践中采用“整体比
较,要部观察,综合判断”方法,判定设计相同或近似。。
那么,山寨手机该何去何从昵?
对于山寨手机的未来,应当理性地看待:山寨手机是是世俗
在手机市场上,经常会看到类似大品牌手机外观的山寨手 文化和平民精神的产物,切不可~棍子打死,否则将会引发更大
机。这类手机无非就是在外观上与品牌手机完全相同或者大体
的经济、社会等问题。规范引导是关键,一方面应当加强对山寨
类似,尽管有些手机比起品牌手机来有一定的创新,但是这些创
手机的管理,严格依法惩治违法的山寨手机;另一方面也应允许
新基本上是在整体相似的前提下进行的细枝末节的改进,如按键 山寨手机参与市场竞争,接受优胜劣汰,走上良性发展的道路。
位置的不同、部分机身颜色的变化,依然不能与品牌手机的外形
这需要全社会的共同努力,国家应当完善相应的法律法规,特别
隔断关系。 是知识产权方面的立法,降低保护知识产权的成本,健全市场经
依法行事,不伤害他人
然而,外形上与品牌手机相似的山寨手机并不一定就存在着
济体制:企业和个人需要不断发挥创造性,
侵权的必然性,原因在于:品牌手机的外观设计并不一定都申请
的利益。
了专利权。在实践中,要成功申请一项专利权需要很长一段时
“水至清则无鱼”,任何制度的存在都是以其异己的存在为前
间,一项外观设汁从提交申请到最终取得专利权需要经历一个程
提。既然知识产权法标榜以“促进文艺繁荣、科技进步和社会发
真正地
序繁琐的过程。手机现在已经成为快速时尚消费品.外观更新换
展”为己任,就应当看到并尊重这种生生不息的民间力量,
代非常快,等申请人取得了专利权.市场已经将这类样式的产品 实现人类的和谐共存0。
自动淘汰掉了。况且发生侵权后,权利人若要通过司法途径追究
注释:
侵权人的相关责任所要耗的时间很长,正规商家面对的又是成百
上千的假冒者.根本没有那么多时间和金钱纠缠其中,这就引起市
场的无序与混乱。。因此,只有当山寨手机生产商未经有申请外
观设计专利权的品牌手机厂商的许可而使用与其外观类似或相
①糨俊.1 III察机”f 法律思考.新 滞2008(I 8).第83贰
②赖少并,怅旭。陈鹏“ilI察”技权透桃- 价妇j : 断.f=j_察肌 .2009(5).第60页.
③余小舜I JI察机 1-存f『进. tIf目l乜信业.2009f3).第42页
④赵静,赵海然.“I“察艾化”游止 法律j_!!缘.法庭内外2009(2).第7贝.
⑤刘佧 1 编.妇m!, 权沾(第t版).岛等救rf…版廿.、北京人学Hj版礼.第27l_贝.
⑥赵篮玲.商枷 近似性&lI甜认定.法}I! 仲哉2009(I).第75蚝.
⑦ 根才.高牧龙.外观设ir 利世枞判定符r问题.法}p-通I}].2007(5).第58页.
⑧安』Ij==.探itth察于机现象及涉及的浊津问题.浊制 利会.2009(3)(中) 第243页.
③东方.th察一一抡幼了准商・ 质挝.2009 -i月24 fj.第13页,
⑩熊艾聪培 ji】泌产权的M rfI “tll察机”的创新.广尔商学院学报.2009(I).第94页,
同的外观,才存在着外观设计侵权的情况。针对上述情形,国家
69