2024年3月22日发(作者：诺沛凝)
目 录
2013年清华大学879刑法学考研试题（回忆版）
2012年清华大学刑法学考研试题（回忆版）
2010年清华大学刑法学考研试题（回忆版）
2009年清华大学刑法学考研试题（回忆版）
2006年清华大学刑法学考研真题及详解
2005年清华大学刑法学考研真题及详解
2004年清华大学刑法学考研真题及详解
2003年清华大学刑法学考研真题及详解
2002年清华大学刑法学考研真题及详解
2013
年清华大学
879
刑法学考研试题
（
回忆版
）
2013
年清华大学
879
刑法学考研试题（
回忆版
）
一
、
简答
（
比分心
）
1.
从旧过失论向新过失论的转变
，
过失犯罪的基本构成有哪些变化
2
、
如何区分可以由单位构成的犯罪中的个人行为和单位行为
二
、
论述
（
知分
）
1
、
罪刑法瑾和犯罪构成的关系
（
25
分
）
2
、
犯罪未遂理论上的客观未遂论和主观未遂论的对土可能封犯罪论上的哪
些问题产生影响
（
25
分
）
3
、
如何理解和界定公共安全犯罪中
“
公共安全
”
（
20
分
）
三
、
案例分析
25
分以
）
1
、
龚某和赵某等人共谋用摸奖的形式骗取钱财
，
井商定若被骗人不交钱就
胁迫他交出来
。
随后
，
龚某邂某等人来到某村庄摆摊摸奖
，
摸奖后发现被编的陈
某不愿交钱
，
龚某等人就围住陈某迫使他交出
120
元钱
。
赵某则在一旁看护龚某
等人脱
K
的衣物
。
陈某被围住后就挥舞装有农用刀具的麻袋反抗
，
龚某等人顺手
拽出陈某袋子里的刀连同他们自己随身携带的铁棒一起殴打陈某
。
后由于龚某一
刀砍中陈某的右腿动脉致使陈某当场死亡.随后赵某驾车载龚某等人迅速逃离现
场
。
某中级人民法院认为
：
奏某等人骗取钱财未成就故意重伤他人
，
构成故意伤
害罪;赵某事后帮助龚某等人逃逸
，
构成窝藏罪
，
清评述上述观点并就龚某赵某
等人的刑事资任发表你的看法
。
2
、
出租车司机王某出车途中见有人招手便停下车来
，
只见李某扶着一个浑
身是血的老人
，
李某上车后告诉王某是自己超速驾车捷伤了老人并要求王某赶快
去市医院
。
车行至市郊一偏僻路段时李某请称要下车小便
，
不料其下车后随即逃
逸
。
王某独自驾车走到另一偏僻地段时
，
趁夜深无人之机将重伤老人奔置路边
，
次日
，
过路人发现老人的尸体后报了案
，
经法医鉴定
，
老人乃失血过多休克死亡.
请就王某李某的刑事责任发表你的看法.
2012
年清华大学刑法学考研试题
（
回忆版
）
2012
年清华大学刑法学考研试题
（
回忆版
）
一
、
简答题
1
.
将组织男性有偿向男性提供性服务的行为认定为组织卖淫罪
，
是平义解释
、
扩大解新
还是美推解释
？
为什么
？
2.
故意与过失的关系在刑法理抡上有哪些观点
？
你持何种观点
？
3
.
行为无价值论与结果无价值论在偶然防卫问题上有哪些不同观点
？
备自的理由是针
么
？
4
.
《
刑法修止案八
》
对刑法总则的刑罚制度有哪些修改
V
5
.
洗钱罪与掩饰隐瞒犯罪所得"犯罪所得收益罪的美系
V
二
、
案例分析题
1
.
案情人意为甲因妻
r
与乙同居而与乙在机耕上起争执
，
甩手将乙推入河中
，
乙
人声呼
救
，
甲见此情形
，
即不施救也不采取有效措施
，
也不呼喊周囹群众帮忙
，
而是离
」
;
，
后来乙
溺水死亡
。
公诉方认为甲不履行先行行为产生的作为义务
，
导致乙死亡
，
构成不作为的故意
杀人罪
，
辩护律师认为乙的死亡是甲先前的过火仃为引起的
，
故认定为作为的过失致人死亡
罪
。
请你分析这两种观点并提出自己的观点
，
2
.
案情大意为甲乙为老同学
，
乙到甲所在地山基
，
两人吃饭
，
甲喝醉.乙让甲开牢送其
回公
，
甲开始肘以自己喝醉为由拒绝了
，
但后来碍于情而
，
在乙的坚持下
，
甲开车送乙同去
’
车开至一个十字路口处
，
发生交通叩故
，
死一人
,
重伤两人.请联系我国刑法关于共同犯罪
、
危险切驶罪和交通肇事罪的规定分析此案
。
&案情大意为张三和李四约定
，
张切发贷后李四付款
，
并约定李四向张土显示存折上有
存款时
，
张三即发货
，
后来
，
张二伪造李四的身粉证
，
并到银行领取了以李四有叉开户的存
折和储蓄在张三借口查看李四存折的时候
，
岫翰将自己以李四名曳领取的存折与李四的
真存折调虬-周后
，
张三告诉李四
，
李四向存折上存
1
。
0
万后
，
张三即发货
。
李四向到银
行存了
100
万
，
李四误以为这
10
。
万存到了自己的存折上
，
实际上这
1
。
。
万存到了张二手中
的李四的夏存折上
，
后来张三拿着储蓄卡到银行柜台提取了这-百万
，
井逃跑•联系盗窃罪
、
（
信用卡
）
诈骗撑利侵占罪的构成要件分析此案
。
2010
年清华大学刑法学考研试题
（
回忆版
）
清华大学
2010
年刑法学考研试题
-
、
简
答次
题
1
。
分
）
1.
四耍件说和日德二要件说的实质区别
，
2
.
犯罪中止自劫性在国外存在哪些学说"
3.
无必汾者能否成立身份犯罪的间接正犯
。
农交通隧事后报警留在现场等待处理是否成立白首.
二
、
案例分析
（
5
、
6
题
3G
分
7
、
8
题
25
分
）
],李某参与恐怖组织
，
掌握有记录该组织活动计划的纸条
，
在警察赶到时
，
李某将该
纸条吃进肚*里
。警察在湖问过程中，
训问该纸条内容
，辛某保持沉默
。
警察说
，
你要是
不说
，
我就要打人啦
，
李某
，
干革命的
，
打死也不说
，
警察于是将李某-顿毒打
，
将李某
打成轻伤。
李某说
，
太哥行行好啊
，
哉只是拿纸条的
，
确实不知道纸条的内容
。
你不再
打啪好不好
。
警察说好啊好啊
，
那我们去•越医院
n
虬
李某说
，
好啊好啊
。
在医院
，
警察
命令医生将李某开腹
，
取出纸条
。
在获得重要情报的情况下
，
阻止一起严重恐怖事件发生匚
分析警察的行为
。
2.
刘
1
刘
2
刘
3
刘
4
刘
5
合谋抢劫.刘
1我到甲和乙对他们说我们抢劫去吧
，
甲利乙
说好啊好啊
。
然后甲和乙在刘
I
的指使下
，
抢了刘&的钱包
，
然后逃跑.然后刘
1
刘2
刘
3
刘
4
刘
5
抓回甲和乙
。
将此两人关在某仓库里
，
然后给甲和乙的家人打电话
，
说甲和
乙犯抢劫罪
「
如果不给钱，
甲和乙就耍被送到司法机关法办
，
甲和乙的家属无奈给
5
刘各
2
TT+htt
丐娜谖寐林甲由
1/
仆柘
1
井索
3
.
亩和乙一起吃坂
，
希对乙说,我好梁啊
，
去你车里睡会好不
？
乙说好明妤啊
，
乙
把车钥甦
（
价值
8000
）
给了甲'甲拿了钥匙把车开跑
，
把车升到别处卖掉
，
得赃款若干*
分析此案
4
.
某镇政府民政所有会计一名
，
由于有规定民政所不能有岗己的银行账户
，
于是该会计
将本单位公款
27
。
万存入自已的存折
°
并将苴中
1
万元利息据为己有
，分析此案
。
2009
年清华大学刑法学考研试题
（
回忆版
）
清华大学
2009
年刑法学考研试题
一
、
简答
（
每题
20
分
，
共
8
。
分
）
1
、
简述不作为犯与作为的
“
同价值性
”
2
、
违法性认讥"不要说
”
的问题在哪里
？
3
、
氏盗窃
E
的银行卡
，
A
甲后告诉
C
该卡为盗窃所得
，
并指使C
持
F
•取款
.
C
果然依计
而行
，
到赭蓄所柜台通过银行职员取款
1
万元.对
A
、
C
成如何处理
？
L
行为人误认为他人合法执仃的职务行为是违法的职务肖为而加以妨害的是否阻碍妨
害公务寿的故意
？
二
、
论述
在对合犯中
，
有的刑法分奶规定了只处罚其中的某一方
，
对另-方不处罚
。
例也
，
对贩
文浮秽物品罪
，
刑法分湖只处罚贩卖者
，
聃不处判购买者,那么对于刑法分则不予处俱的对
合性参与行为
，
能否结合刑法总则关于教唆或者帮助和的规定进行处罚
？
请你论述你的理
由
。
（
40
分
）
三
、
案例分析
（
30
分
）
A
明知自己身无分文'但急于从甲地赶往
35
公里以外的乙多镇
，
就对由租车司机
B
说:
“
你把我送到乙地
，
我给你
160
元钱
L
，
B
同意，
舞着车载着
A
前往乙地"晚
10
时
，
汽车进
入乙镇区域
a
A
对
B
说
：
“
我要到旁边的商呼去买两条烟绐我的京戚
，
你稍等我一下七经
B
同意后
，
A
开车门下车
，
但是
A
下车后往与商亭相反的方向快步奔匏
°
B
发现情势不对
，
T
军迫
A
“
在
B
拽住
A
时
，
A
反身打
B,
但
B
不松手
，
与
A
搏
斗.
A
恼羞成怒
，
拿出随身携带的
短刀
，
刺向
B
的心脏
，
B
倒地死亡
。
A
发现
B
死亡后
，
就转自返回
E
的出租车上
，
将车上的现金
3000
元全部拿走”
你如何
处理本案
？
理由是什么
？
2006年清华大学刑法学考研真题及详解
【刑法学专业卷】
一、简答题（每小题l5分，共60分）
1．法的溯及力是否适用于司法解释？
答：刑法的溯及力，又称刑法的溯及既往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴。具体
是指一个新的刑事法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是
否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律。如果适用，那么新
的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。
修订后的我国《刑法》明确规定了从旧兼从轻原则，但是现行《刑法》及相关法律、法
规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定。
根据我国刑事司法实践和相关法学理论，刑法司法解释的溯及力主要有以下三个方面的
问题：（一）刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；（二）
刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后而自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及
力；（三）刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正
在生效实施，新的司法解释是否有溯及力。
对于刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前未经处理的行为是否有溯及力问
题，笔者以为，应着重考虑刑法司法解释的“依附性”特点，即刑法司法解释依附于所解释的
相应刑法奈文，其解释内容应不违背立法者的原意和刑法条文中确定的相关基本原则。根据
这一精神，由于现行刑法已明确规定了“从旧兼从轻”原则，所以刑法司法解释对其所解释的
刑法条文颁布实施以前未经处理的行为应坚持“从旧兼从轻原则”
具体到司法实践中来，应首先看该被解释的刑法条文是否具有溯及力，如果适用该被解
释的刑法条文对行为人更为有利时，则适用该条文，即司法解释有溯及力，反之则没有溯及
力。在确定适用该被解释的刑法条文后，则应看到该司法解释是否作出对行为人有利的解
释，如果其解释内容对行为人不利，则不应适用刑法司法解释，而只能按照该司法解释生效
前的旧法来处理。令人遗憾的是，2001年12月17日的《规定》中，对于此种情况未作规定，
只是概括的规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释
施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”但是“司法解释实施前发
生的行为”是否包括刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以前发生的行为，没有明确规
定。
对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以后而自己生效之前的未经处理的行为是
否具有溯及力的问题，学术界观点多有不同。有的学者认为，刑法司法解释是对刑法规定进
行解释，即是在刑法条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作出的具体规
定。因此，其一经公布施行，效力就等同于其所解释的法律本身，对正在审理和尚未审理的
案件具有法律效力。另有学者认为，对于此种情况，应根据刑法司法解释的内容不同予以区
别对待。刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是否对行为人
有利为标准，如扩张解释对行为人有利，则该解释对其生效以前的案件具有溯及力。反之则
该司法解释对其生效以前的案件不具有溯及力。如果刑法司法解释不属于扩张解释的，对其
生效以前未经审理或正在审理的案件，应具有溯及力。
2．甲犯盗窃罪被逮捕后，主动向公安机关揭发了不满13岁的A抢劫B的事实，经查证属
实。请问甲的行为是否成立立功？为什么？
答：立功是指犯罪人到案后揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得
以侦破其他案件，以及其他对国家和社会有突出贡献的行为。根据《刑法》第68条第l款的
规定，立功表现可分为三种情况：一是揭发他人犯罪行为，查证属实的，包括共同犯罪案件
中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；二是提供重要线索，从而
得以侦破其他案件的；三是其他立功表现，如阻止他人犯罪活动、协助司法机关抓捕其他犯
罪嫌疑人（包括同案犯）、阻止其他犯罪人的逃跑，等等。根据《刑法》第68条第1款的规
定以及前述司法解释，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其
他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动：协助司法机关抓捕其他重大
犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立
功表现。上述“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、
被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较
大影响等情形。
《刑法》规定，不满14周岁的人，其实施的任何行为都不构成犯罪，因而也不承担刑事
责任。由于没有达到法定的承担刑事责任年龄阶段，A抢劫B的事实显然不能成立犯罪。但
最高人民法院在1998年5月17日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》增加
了具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为也算是立功，这种解释是对刑法的疏漏或者
原意的补充。因此，揭发A抢劫B的事实也可以解释成为有利于国家和社会的突出表现。所
以，甲的行为可以认为是立功。即使不能成立，在量刑时也可以作为从轻或减轻刑罚的情节
予以考虑。
3．乙遭受无人饲养但属国家保护的珍贵动物的侵害时，杀死了该动物。一种观点认为
乙的行为属于正当防卫，另一种观点认为乙的行为属于紧急避险。请简要说明两种观点的理
由与缺陷。并略述自己的观点。
答：根据《刑法》第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者
他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造
成损害的方法，制止不法侵害的行为。
紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在
发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。紧急避险的本质是避免现实危险、
保护较大或同等法益。
从紧急避险与正当防卫的定义，可以得出二者有相同之处，表现为都具有主观目的的正
当性；客观上都是有益于社会的行为；都是以合法权益正在受到侵害或直接威胁为实施的前
提条件；都会给他人的利益造成一定的损害；都有一定的限度要求，超过相应的限度都要负
刑事责任。二者也有着明显的不同之处，首先就是危险来源不同。紧急避险的来源多种多
样，包括自然灾害、他人的不法侵害行为、人的生理或病理原因、动物的侵袭等；而正当防
卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要
把握这一核心内容。所以正当防卫的危险来源只限于他人的不法侵害行为。另外，二者的损
害对象、实施条件、主体范围以及限度标准上也有不同。由此可见，本案中，乙的行为成立
紧急避险而非正当防卫。
值得强调的是，通说认为，紧急避险的必要限度，是指紧急避险所引起的损害小于所避
免的损害，即凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时，就是没有超过必要限度。由
于紧急避险是两种法益之间的冲突，故应以尽可能小的损害去保护另一法益，即必须从客观
实际出发，既保护一种法益，又将对另一法益的损害控制在最小限度内。因此，首先，避险
行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度。其不得已损害同等法益的，
也不一定超过了必要限度。一般来说，判断法益价值时，应根据将不同法益作为保护对象的
各种犯罪的法定刑的轻重进行判断。我们可以说，生命法益重于身体法益、身体法益重于财
产利益，但现在还难以形成一般的、具体的标准，只能根据社会的一般观念进行客观地、合
理地判断。此外，进行法益衡量时，还要考虑危险的紧迫性与重大性、危险源的具体情况、
损害行为的程度、当事人的忍受义务等等。
因此动物的侵害不是不法侵害，也不成立正当防卫。本案中情况认定为紧急避险的合理
性在于动物的袭击属于刑法中的危险，可以采取紧急避险，缺陷在于遭受侵害就杀死该珍贵
动物是不是在法益的衡量上损害的法益比较大，或者超过了侵害的法益。因此，必须考虑动
物的侵害是否是非常紧急，而且针对珍贵动物必须要注意法益的衡量。严重威胁到人的生命
的时候杀死动物是成立紧急避险的，但如果不是很严重的危险应尽量注意避免对动物进行致
命打击。
4．冒充警察与妇女发生性关系的，是否成立强奸罪？为什么？
答：强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交
的行为。本罪客观方面表现为违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发
生性交的行为。如何理解“违背妇女意志”，是正确适用强奸罪的关键。我认为应着重从两个
方面进行理解。
（1）从犯罪对象、行为手段上讲有如下几种情况构成强奸罪：违背正常妇女的意志，强
行与之发生性行为的；采取用酒灌醉，药物麻醉等其他方式控制妇女，使之不能反抗、不知
反抗而与之发生性行为的；不能辨认和控制自己行为的精神病人，其不能正确表达自己的意
志，与该妇女发生性交行为的；与l4周岁以下的幼女发生性关系，按法律特殊的规定处理。
（2）从犯罪行为的时间上讲，应是在发生性行为开始到结束时这一时间段违背妇女的意
志。如果在性行为开始时已经取得妇女同意，性行为结束后，妇女本人对自己与之发生性关
系感到后悔，或者因其他原因认为上当受骗，不能是认为违背其意志。不严格掌握、控制这
一时间段，难免会让一些不法分子以此实施敲诈、勒索行为，滋长不法分子的一些不法企
图。这显然与刑事法律是惩罚犯罪，保护人民的原则和维护社会秩序、经济秩序、保障社会
主义建设事业的顺利进行的根本任务相违背。
对冒充警察与妇女发生性关系的行为如何定性，存在分歧。第一种意见认为，行为人为
了谋取非法利益，冒充国家机关工作人员进行诈骗行为，侵犯了国家机关的威信及正常活
动，应以招摇撞骗罪论处。第二种意见认为，行为冒充国家机关工作人员，违背妇女意志，
与其发生性行为，应以强奸罪论处。
事实上，冒充警察与妇女发生性关系也就是行为人的“骗奸”行为。“骗奸”指的是妇女在
对行为人的身份发生错误认识的情况下，被迫或者自愿与行为人发生性行为。笔者认为冒充
警察骗奸妇女不能一概而论。
第一，如果妇女是在没有胁迫或者精神上受到强制的情况下，自愿与冒充警察者发生性
关系，冒充者不构成强奸罪。如何理解“违背妇女意志”？如果行为人没有通过暴力、胁迫等
手段采取“强行”的行为，妇女是自愿进行性行为的，不论妇女主观动机如何，都可以认定为
没有违背妇女意志。对于一个妇女而言，她能够正常表达自己的意志，知道自己行为的性质
和后果，她自愿接受性行为背后的动机错误是其自身轻信、判断和选择错误造成的，动机错
误并不能否定发生性行为是其自愿的。换句话说，如果冒充者主观上没有强行奸淫的故意，
假如妇女拒绝的话，冒充者就不会与其发生性行为。
第二，如果冒充者以警察的身份，对妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女
不敢抗拒，妇女是因受到“胁迫”，忍辱屈从，不敢抗拒而与冒充者发生性行为，那么冒充者
的行为构成强奸罪。
单纯的警察身份不足以使一个妇女服从。因此要看这种行为能否构成胁迫。胁迫的实质
是使用足以引起被害妇女的恐惧心理实现对被害妇女的精神强制，使妇女不敢反抗的手段从
而实现强行奸淫的意图。利用职务权利等与妇女发生性交的，不能一律视为强奸。利用职权
进行胁迫，违背妇女意志与妇女发生性交的，构成强奸罪。关键在于行为人是否利用了这种
特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗。
二、论述题（30分）
刑法理论关于受贿罪的构成要件有哪些观点？
答：受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他
人财物，为他人谋利益的，或者国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过
其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托
人财物的，或者国家工作人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，
归个人所有的行为。受贿罪是一种职务犯罪，是国家工作人员利用职权谋取财物，进行权钱
交易的犯罪。
（1）受贿罪客体的认定
多年来，对于受贿罪的客体，观点纷呈，归纳起来有以下几种：
①“侵犯国家机关正常活动”说。该观点是我国刑法理论的传统观点。这种观点的基本含
义是：国家工作人员利用职务上的便利索取、收受贿赂和为他人谋利益的行为，就必然会损
害行为人职务所及的那一部分国家机关的管理职能，破坏了国家有关方面的政策法律的实
施。所以，任何受贿行为，都会破坏国家机关的正常活动。
②“复杂客体”说。该观点的基本含义是指受贿罪既是一种渎职犯罪，同时又是一种严重
的经济犯罪；既侵犯了正常的公务活动，又侵犯了公私财产所有权以及社会主义经济的正常
发展。
③“选择性客体”说。该观点在我国刑法理论上研究甚少。参照中外学者的观点，它的基
本含义是，某种犯罪行为除必然要侵犯某种具体的社会关系之外，还可能有侵犯其他某种社
会关系的情况。
④“廉洁性”说。该观点认为受贿罪客体是职务行为的廉洁性，这里的廉洁性包括国家机
关（或集体经济组织）及其工作人员的廉洁性。为应当将职务行为廉洁性作为受贿罪的客
体，在现实情况下，无论在理论还是实践中都优于前三种学说。
其一，此学说既符合我国刑法设立受贿罪的立法意图，准确揭示了受贿罪的本质特征，
同时也符合犯罪直接客体盼概念。这种学说体现了我国刑法设立受贿罪的意图，把职务行为
廉洁性作为受贿罪的客体，既突出了作为职务犯罪的特征，同时又强调了这种犯罪违反廉洁
义务的必然性，从而与渎职罪中其它犯罪划清了界限。
其二，此学说高度抽象概括反映各种受贿行为的社会危害性，包容了各种形式的受贿行
为。其三，此学说能如实体现受贿人的主观心理特征。在行贿与受贿之间的“权与钱”交易
中，行贿人是为了“以钱买权”来自己谋取某种利益，受贿人是为了“以权卖钱”来满足自己贪
婪的私欲，这其中“权”是交换条件，获得财物是受贿人的犯罪目的。
（2）受贿罪主体的认定
根据我国《刑法》第385条的规定，受贿罪的主体为特殊主体，即国家工作人员。理论
上一般将《刑法》第93条规定的国家工作人员分为两种情况：一是在国家机关中从事公务的
人员，即国家机关工作人员；二是在非国家机关中工作的国家工作人员，被称之为“准国家
工作人员”。对于国家工作人员的理解，重点理解何为“公务”、“国家机关”、“村基层组织人
员”等的含义及其构成受贿罪的条件。
①从事公务。何为“从事公务”，一般认为，从事公务是指从事管理国家和社会的事务，
对于从事公务的具体内涵现在各方观点不一，还要进一步细化。
②国家机关。对于国家机关的理解，人们可以说是见仁见智。观点一，认为国家机关
含权力机关、行政机关、检察机关、审判机关及军队；观点二，认为国家机关除包含观点一
中的机关外，还有党的各级机关、政协的各级机关；观点三，认为国家机关除包含观点二中
的机关外，还包括直接隶属于国家机关，行使一定行政职能的企业、事业单位；等等。我们
认为观点二既从法律角度出发、又结合我国实际情况，对国家机关的含义进行说明，较为合
理。
③村民委员会等组织中人员的认定。根据有关立法解释，对于村民委员会等村基层组
织人员在一定的条件下，也可以构成受贿罪的主体。
（3）受贿罪客观方面的认定
受贿罪的客观方面必须具备利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益的行
为，是受贿罪客观方面的必备要件。
①关于“利用职务之便”。如何理解“利用职务上的便利”，在刑法理论和实践中的争议主
要有两点：一是“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利，二是“利用职务上
的便利”是否包括利用将来或者过去的职务便利。对此，一种观点认为：利用职务上的便利
包括直接利用本人职务上的便利和利用与职务有关的便利条件两种情况。另一种观点认为：
《刑法》第385条中的利用职务上的便利，是专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务
上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。还有一种观点认为：利用职务上
的便利，是指利用本人的职务便利。因为刑法规定的行为要件，都是针对行为主体而言的。
受贿罪中的利用职务上的便利，当然指的是利用行为人本人职务上的便利。
②关于收受他人财物。收受他人财物，也是受贿罪客观方面的一个要件。我国刑法将
受贿罪的贿赂限定在财物这一特定的范围之内，因此受贿罪收受的对象只能是财物，否则就
不构成受贿罪。关于贿赂的性质，即什么是贿赂，理论界有不同的认识。一种观点认为，贿
赂就是财物，不包括其他内容；另一种观点认为，贿赂除了财物以外，还包括其他非物质性
利益，如帮助受贿人解决住房、出国、调动，工作等等。近年来，又有学者提出了性贿赂的
问题，认为立法上应当将性贿赂规定为犯罪。刑法之所以将贿赂限定在财物这一范围之内，
主要是从操作的角度上来考虑的。受贿罪是结果犯，定罪量刑要按照受贿的数额来确定。财
物可以量化，但非物质性利益却无法量化。所以，即使在刑法中规定贿赂可以包括其他非物
质性利益，在司法实践中也会因缺乏量化的标准，而无法追究这类行为。
③关于为他人谋取利益。一般认为，国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财
物的，必须同时具备为他人谋取利益这一构成要件，才能构成受贿罪，否则就不构成此罪。
但是也有人提出取消受贿罪中为他人谋取利益的规定，因为将为他人谋取利益规定为受贿罪
的构成要件，会给受贿人寻找借口逃避制裁，给案件的查处工作增加难度。
刑法将为他人谋取利益规定为受贿罪的构成要件，背离了受贿罪侵犯的直接客体在于国
家工作人员的廉洁义务的理念，同时也造成了司法实践中认定上的困难：如果行为人在客观
上、实际上为相对人谋取了利益，这属于客观存在、客观事实，对此，在司法实践中比较容
易证明，在具体定罪时也不会产生争论；但问题是如果行为人仅仅承诺为相对人谋取利益，
由于这种承诺属于主观性的东西，司法实践中往往比较难以认定，从而造成受贿案件的定性
困难；有的甚至是虽然作出过为他人谋取利益的承诺，但后来又不想为相对人谋取利益，从
而对造成受贿罪中为他人谋取利益认定上的困难。
（4）受贿罪主观方面的认定
受贿罪的主观方面表现为故意，即行为明知自己受贿行为会损害国家工作人员职务行为
的不可收买性，却仍然希望这一结果的发生。关于受贿罪主观方面的认定，主要存在两个问
题。
①受贿故意的类型
受贿罪的主观方面，是直接故意。即行为人明知利用职务上的便利，索取他人财物或者
非法收受他人财物为他人谋取利益的行为是违法的，却故意为之。
此外，还有部分学者认为，受贿罪的罪过除了直接故意外，也包括间接故意。如在被动
受贿的情况下，经多次拒收无效，而听任行贿人留下财物，而不再退回；或是明知应家属要
求为他人谋利有可能导致其家属乘机收受他人贿赂，而仍然利用职务之便为他人谋利，结果
其家属收受他人财物，上述两种情况行为人的主观方面即为间接故意。
②受贿故意的内容
对于受贿罪的主观故意内容，存在争议的是为“他人谋利益”，有人认为“为他人谋取利
益”是主观方面，有人认为是属于客观方面。
客观要件说是通说。为他人谋利益，始自许诺，终至实现，是一种行为，因而是受贿罪
的客观构成要件。
其一，在司法实践中，主观故意是通过客观行为所表现出来的，若把“为他人谋取利
益”看成主观要件，在司法认定时，还必须借助于客观行为。故而，倒不如直接把其看成是
客观要件。
其二，从法条规定上来看，《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，
索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”法条中的两
个“的”表示罪状的完结，分别是对受贿两种具体客观行为的总结，因此，“索取他人财
物”与“非法收受他人财物，为他人谋取利益”属于并列关系。前者属于受贿罪的客观行为表
现，后者也受贿罪的客观行为表现。
其三，在实际生活中，利用职务上的便利主要是为他人谋取利益时才会发生的事情，收
受他人贿赂并不需要行为人本人利用其职务之便。故而，只有极少数腐败者受财而不为他人
谋利。
其四，尽管法条中规定为他人谋取利益才能构成收受他人财物的受贿罪不太科学，但在
当前司法实践中，为了保持法的稳定性和刑法的严肃性，应对刑法条文做出合理的解释。在
没有实施“为他人谋取利益”行为的情况下，可以认定行为人为受贿罪的未遂。但是在量刑时
可以石从轻处罚，因为我国刑法对未遂犯的处罚原则是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处
罚”。这样，既不会造成对犯罪分子的轻纵，也符合刑法的理论。
其五，如果把“为他人谋取利益”作为受贿罪的主观要件，那么，就无法处罚那些仅有收
受他人财物的故意而没有为他人谋利的意图者，这显然于情于法于理都说不过去。
三、案例题（每小题20分，共60分）
1．张某（25岁，女）与被害人李某系恋爱关系，虽未结婚，但是张某搬住在李某家。
一日，二人吵架，李某与其母陈某一同外出，张某往剩菜里放上农药准备自杀。然后在里屋
开始写遗书。此时李某回来，进入厨房并吃下剩菜中毒。张某一看，吃下剩余的毒药跑到其
父的坟前哭泣。李某的姐姐急忙将李某送入医院抢救，但无效死亡。请以：张某已经预见李
某会吃剩下的有毒剩菜和张某没有预见李某会吃剩下的剩菜分析本案的处理。
答：从张某已经预见李某会吃剩下的有毒菜和张某没有预见李某会吃剩下的有毒菜两种
情况分析本案的处理。
情况一：张某已经预见李某会吃剩下的有毒菜，此时李某回来，进入厨房并吃下剩菜中
毒。张某一看，吃下剩余的毒药跑到其父的坟前哭泣。张某事先已经预见到李某可能会吃到
剩饭，一般有两种可能性，一是放任的间接故意，二是过于自信的过失。
但是，张某在看见危险确实发生，却没有实施救助义务，反而自己吃下剩余毒药离开，
对于张某没有积极救治李某的客观行为，结合前面的已经预知的主观情况，说明张某主观上
对于李某的死亡并不反对。张某并不希望李某死亡，但是，其明知李某有可能吃有毒剩饭，
却放任李某的死亡。主观上构成间接故意，应按照故意杀人罪处理。
情况二，张某没有预见李某会吃剩下的菜，而李某吃下了剩饭，张某一看，吃下剩余的
毒药跑到其父的坟前哭泣。
张某没有预见到李某会吃含有毒药的剩饭，说明其并没有杀害李某的主观故意，主观上
是反对李某服毒行为的发生，张某将有毒剩饭放在外屋，自己去里屋写遗书，应当预见没有
预见李某食用有毒剩饭的可能性。张某属于疏忽大意的过失。虽然，张某看见李某中毒后没
有进行救治，但是由于他先前的主观属于过失，因此，一般不认为他的主观过失转化为间接
故意。而是认为他的错误认识，认为李某必然死亡而未尽救治义务。因此，这时张某应定过
失致人死亡罪。
2．小王儿子生日，小王大摆宴席。觥筹交错，大醉。同事小张吃完酒席离去时发现自
己的摩托车不见了，小王四处寻找未果。但是发现附近有几辆摩托车，于是二人拿来扳手撬
开了其中一辆摩托车的车锁，小张骑车而去。后小王的哥哥发现小王的摩托车不见了，于是
报案，经查小王的摩托车被小王、小张盗走，请分析本案。
答：（张明楷教授认为）财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过
法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相
对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的法益。占有说往往被
人们认为扩大了处罚范围，最为典型的是，根据占有说，盗窃罪的被害人从盗窃犯那里窃回
自己的被盗财物的行为，也成立盗窃罪。但对占有作了两个限制：一是应当通过法定。程序
恢复应有状态的占有，二是相对于本权者而言，如果财物占有与本权者相对抗并且没有合理
理由时，不属于财产犯的法益。盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有
的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理
由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的法益，故甲窃
回该摩托车的，不成立财产罪。但如果甲的窃取行为超出了被盗数额，则有成立盗窃罪的可
能性。在行为已经侵害了他人的所有权或者其他本权的情况下，同一行为人针对该财物实施
的其他行为，不另构成其他财产罪。
本案中小王和小张的盗窃事实其实是盗窃了自己的摩托车，二人虽然有盗窃的故意，也
有秘密窃取的行为，但是自己侵犯自己的财产所有权，不存在侵害的对象，所以不成立盗窃
罪。
3．李四伪造了一张l0万元的支票，其后拿到银行试图提走现金。银行职员王五（国家
工作人员，与李四素不相识）发现该支票系伪造，本想报案，但是其与单位领导素有隔隙，
意图陷害单位领导，向李四支付了票款。案发，王五声称自己当时并不知道支票是假的。试
分析此案。
答：（1）李四与王五之间构成片面共犯。片面共犯是指共同行为人的一方有与他人共
同实施犯罪的意思，并协助于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给予协助，因而缺乏共同
犯罪故意的情况。
（2）两人均构成票据诈骗罪（《刑法》第194条第l款）。该罪是指以非法占有为目的，
利用金融票据进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。（3）片面共犯是否构成共犯，在
理论界存在争议，有认为属于共犯的，也有认为不属于共犯的，主要的争议在于共犯是否以
共犯间的意志联络为要件。行为共同说认为，共犯关系的发生，仅以双方的共同行为即可，
至于其意思如何，则在所不问。
是否构成共犯在本案中对两人的定罪没有影响，两人均构成票据诈骗罪，但对两人的停
止状态有影响。如果承认片面共犯就是共犯，那么，一人既遂全体既遂，两人都是既遂状
态；如果不承认片面共犯是共犯，那么，李四虽然获取了钱款却是票据诈骗未遂，王五虽然
没有获取钱款，却是票据诈骗既遂。
同理，如果片面共犯不是共犯。李四意图票据诈骗银行，结果王五已经发现了李四的诈
骗意图，仍然故意支付了票据，这时李四的票据诈骗未遂，王五却已经既遂了。当然，如果
片面共犯属于共犯，就不存在这个问题了，双方均为票据诈骗罪既遂。
（3）票据诈骗罪的行为人主观上是否明知，是否以骗取他人财物为目的是区别罪与非罪
的重要标准。
为避免混淆罪与非罪的界限，法条对行为人主观方面的一些状况进行了特剐规定。如：
使用伪造、变造、或者作废的汇票、本票、支票，行为人在主观上必须是“明知”的，在主观
上是否明知其所使用的汇票、本票、支票是伪造、变造或者作废的，是划分是否构成本罪的
重要界限之一。如果行为人在使用汇票、本票、支票时，在主观上确实不知道该票据是伪
造、变造或者作废的，则不构成本罪。本案中，李四和王五均明知票据系伪造，并以非法占
有为目的，实施了票据诈骗行为，因此，当然构成票据诈骗罪。
2005年清华大学刑法学考研真题及详解
【刑法学专业卷】
一、简答题（每小题12分，共60分）
1．就单位领导研究决定后实施的窃电行为，对直接责任人员以盗窃罪追究刑事责任，
是否违反罪刑法定原则？
答：不违反罪刑法定原则。理由如下：
（1）单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋
取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯
罪。单位不可能成为一切犯罪的主体，因而不可能对一切犯罪承担刑事责任。罪刑法定原则
的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，因此，从法律规定上说，
只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的主体时，才可能将单位认定为犯罪主体。《刑
法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定
为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这表明，刑法没有规定单位可以成为犯罪主体时，只能
由自然人作为犯罪主体。因此，对于刑法没有规定为单位犯罪的，即使事实上是由所谓单位
集体实施的，也不能认定为单位犯罪，只能认定为自然人（共同）犯罪。
（2）本案中单位领导研究决定之后实施的窃电行为。符合盗窃罪的犯罪构成，构成盗窃
罪。盗窃罪的主体只能是已满l6周岁，具有辨认控制能力的自然人；犯罪客体方面，侵犯了
公私财产，最高人民法院、最高人民检察院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解
释》第1条第3项规定：“盗窃的公私财物。包括电力、煤气、天然气等”，司法解释也肯定电
力属于无体物，因此盗窃电力的行为，成立盗窃罪。法律没有将盗窃罪规定为单位犯罪，所
以只能认定为自然人（共同犯罪）。
所以，本案中，即使窃电行为是单位领导研究决定的，也不构成单位犯罪，追究直接责
任人员盗窃罪的刑事责任并不违反罪刑法定原则。
2．如何认定和处理承继的共犯？
答：承继的共犯，又称相继的共犯或者继承共犯，是指一个行为者在一定犯意支配下，
在完成犯罪的一部分之后，又取得其他人的同意，一起继续把犯罪进行到底，从而构成的共
同犯罪。
目前，我国刑法理论尚缺乏对承继共犯的研究，但司法实践中此类案件时有发生，对此
类行。为如何定罪处罚是我们面前的一个新课题。对于承继的共同正犯的成立，主要有三种
主张。
（1）肯定说。该说认为，后行为人对参与前的先行为人所实施的行为及其结果应当承担
责任。其主要理由是：其一，既然后行为人了解先行为人的意图，并利用先行为人已经造成
的事态，就表明二者就行为整体形成了共同敌意。其二，在法律上，共同犯罪（共同正犯）
是因为相互了解和参与实施面对他人的行为也承担责任，至于相互了解的时间则不是一个重
要问题。其三，后行为人利用先行为人已经造成的结果，就如同利用自己引起的结果，理应
对此结果承担责任。
（2）否定说。该说认为，后行者只应该对其介入以后与先行者的共同行为承担责任。这
_见解的论据是，后行者的行为没有给已经完了的先、行者的行为提供原因，在刑法上就不
能追认，或者以行为共同说为前提，认为只对共同实行的行为产生共同责任，或者在目的行
为论的立场上，认为后行者对介入以前的行为没有目的性行为支配。
作为共同正犯的成立要件，必须存在共同．实行的意思和共同实行的事实，所以，后行
者只具备了与先行者相互了解之下认识先行者已经实施的实行行为的意义并加以利、用的意
图，当然不能认为对其介入以前的先行者的行为成立共同正犯。承继的共同正犯虽然是在实
行行为的过程中承继了先行者的行为而进行的，但是，应该认为，共同正犯的成立范围只及
于后行者介入后的共同实行行为。
此外另有学者指出，后行为人对参与前的先行为人实施的行为及其结果不承担责任。主
要理由有两点：其一，先行为人已经实施了行为或已造成结果时，后行为人的行为不可能成
为先行为人的行为及其结果的原因，因而不可能对该行为及其结果承担责任。其二，后行为
人虽然了解先行为人的行为及其结果，但这并不表明二者对该行为及其结果有共同故意，也
不表明该行为及其结果由二者共同造成。
“部分肯定说”更合理，即后行者在将先行者的行为和结果作为自己实现犯罪的手段加以
利用的场合，对于后行者也可以对其参与前的行为以及结果追究责任。因为后行者处于将先
行者的行为作为自己实现犯罪的手段而积极加以利用的意思，中途加入犯罪，在利用先行者
的行为的场合，可以说具有相互利用、相互补充的关系。即只要能认可先行者利用后行者的
实行行为，后行者也利用先行者的实行行为以及结果，由此相互利用、相互补充而实现一定
犯罪的话，就能认定有实行行为共同的事实。所以，并不一定要求先行者和后行者共同实施
介入后的实行行为，即便在后行者单独实施介入后的实行行为的场合，也应认为后行者和先
行者成立共同正犯。
3．如何理解和认定交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”？
答：根据《刑法》第133条的规定，犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交
通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死
亡的，处7年以上有期徒刑。根据司法解释，“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后
为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。如何理解“因逃逸致人死
亡”的合义，刑法理论上和司法实践中对此认识不一，刑法理论界对此有不同的观点：
第一种观点认为，“因逃逸致人死亡”是行为人在交通肇事后，明知被害人不及时抢救会
有生命危险而畏罪潜逃，致被害人延缓抢救时机而死亡。
第二种观点认为，“因逃逸致人死亡”应仅限于过失致人死亡，即事实上发生了二次交通
肇事：已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又发生交通事故，致使第二次交通事故中
被害人死亡。
第三种观点认为，“因逃逸致人死亡”包括两种情况：一是有确定证据证明，被害人本来
不致于死，却因肇事者逃逸未得到及时抢救而死亡；二是肇事者在逃逸过程中，再次发生交
通肇事致人死亡的严重后果。
第三种观点坚持交通肇事罪是过失犯罪，“因逃逸致人死亡”作为加重情节，其主观方面
也，当是过失，为把其解释为过失，就把“人”解为“在逃逸中第二次造成交通事故中的人”，
实际发生了两次交通事故。这一解释存在以下几个问题：首先，交通肇事后逃逸的情况很
多，在逃逸中又发生交通事故致人死亡的情形并不多所以，将这种特殊情况作为一个加重情
节来规定显然是不必要的。其次，如果行为人在第一次通事故中构成犯罪，逃逸过程中再次
发生交通故，致人死亡，也构成交通肇事罪的，可以按《刑法》第69条的规定，数罪并罚，
这样处理为合理。再次，如果行为人在第一次事故中不成犯罪，逃逸过程中再次发生交通肇
事，致人死亡，此时存在两种可能：一种是行为人在第二事故中构成交通肇事罪，对此，只
能按照第一量刑档次处罚．不能加重处罚。另一种是行为在第二次事故中不构成犯罪，对此
不能处罚，不能加重处罚。这两种情形都不能适用第三个档。所以，这种观点有不周密之
处，不足取。第三种观点是一种折中主义，其所认定的二种情况在前述论述中已证明是不可
取的，因第三种观点也是不妥当的。
另外．“因逃逸致人死亡”只限于过失，故为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人
离事故现场后隐藏或者遗弃，知识被害人无法到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故
杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。行为人在交肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪还
将被害人沉入河流中，事实上被害人溺死河流的，应将后行为认定为过失致人死亡罪；如果
行为已经构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。《解释》第5条第1款规定：“因逃逸致人
亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情
形此条法规与第一种观点一致。综上所述，第一观点是正确的。
4．如何处理杀害被绑架人未遂的案件？
答：我国《刑法》第239条规定：“以索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为质
的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀被
绑架人的，处死刑，并处没收财产。”在司法实践中，对如何理解“杀害被绑架人”却存在不
同的意见。在刑法教科书中普遍采用的观点是杀被绑架人不仅是指有杀害行为，而且还有被
绑人死亡的结果。
另一种观点则认为，杀害被绑架人既包括故意杀人既遂，也包括故意杀人未遂。这种观
点质上就是认为杀害被绑架人指只要有杀害行为即可，并不要求有死亡结果。由于理解的不
同，直接导致判决结果的不同。这一论点只是看到了问题的一个方面。它没有考虑到故意杀
害被绑架人未遂情况的复杂性：
（1）故意杀害被绑架人未遂存在着手的程度不同的问题，有的是刚刚开始着手实施，如
刚举起凶器就被制服，有的则可能是实施到一定的阶段，如刺杀被害人数刀，因抢救及时被
害人免于死亡；还有就是在未遂姿态下，被害人受到伤害的程度也存在不同的情况，等等。
如果无视这些区别，只要被告人实施了杀害被绑架人的行为，无一例外地对被告人适用死
刑，显然是与罪刑相适应的原则相悖的。
（2）故意杀害被绑架人未遂，在司法实践中与故意伤害被绑架人是很难区分的，虽然从
理论上讲，可以从理论上讲可以从使用的工具、打击的力度、打击的部位等来判断被告人究
竟是有伤害的故意还是有杀害的故意，但在实践中由于证据的因素、认识的因素等，要作出
准确的判断是非常不容易的，而且意见常常会存在分歧。但在绑架罪中进行区分又是必须非
常准确的，否则就可能导致错杀。这必然给司法实践中准确适用法律提出了一个大难题。
（3）将故意杀害被绑架人理解为包括未遂，为何不能将它理解为包括杀害行为的中止？
从刑法理论上讲，犯罪行为着手后，存在既遂、未遂、中止三种形态。如果把故意杀害被绑
架人理解为实施了杀害行为的话，那这种杀害行为就应包括既遂、未遂和中止三种形态，否
则这种理解就是片面的。比如被告人在实施杀害被绑架人的过程中，因被害人哀求，被告人
放弃了杀害被绑架人的愿头，按这种观点，对此也应认定为杀害被绑架人而判处被告人死
刑。
因此，故意杀害被绑架人未遂的案件，应实行赎罪并罚，对于后面的杀人罪，应当适用
刑法总则关于未遂犯的规定处罚。
5．作为法定量刑情节的立功表现，是仅限于犯罪人到案后的表现。还是包括犯罪人作
案后的表现，抑或包括作案前的表现？
答：关于立功的时间要件，目前学术界有不同的观点：
（1）认为“立功的时间始于犯罪预备终于刑罚执行完毕；但作为刑罚裁量情节的立功，
通常在判决或裁定之前”。
（2）认为“立功是犯罪分子犯罪以后实施的揭发检举或协助司法机关缉捕其他犯罪分子
的行为，犯罪以后，不仅包括判决生效前，也包括判决生效以后，既可以发生在侦查、起
诉、审判阶段，也可以发生在服刑期间”。
（3）认为“立功行为发生于刑事诉讼阶段。刑事诉讼阶段指侦查、起诉、审判阶段……
概言之，量刑情节意义的立功必须发生于犯罪分子开始被追诉以后，判决发生法律效力之前
这一阶段内”。
上述各观点都有不足。关于立功的开始时间，限定在犯罪分子“到案”为宜。犯罪分
子“到案”，有二种情况：一是指在询问、拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕以及公民
扭送等诸措施中，从司法机关对犯罪分子最早采取的那个强制措施时起，即为“到案”。例
如，公安机关对某一犯罪分子最先采取了询问措施，不久又对其拘传、后来又对其拘留、逮
捕等。对该犯罪分子而言，从询问时开始，就是其“到案”。二是指犯罪分子投案。何谓投
案，应按自首制度的有关规定认定。立功的开始时间不宜定得太往前。因为犯罪分子实施立
功行为往往是为了将功折罪，所以，立功开始时间必须定在犯罪分子已经知道自己所犯罪行
被司法机关通过法律程序确认之时为宜。前述那些把立功的开始时间笼统地、过早地定
为“犯罪以后”、“始于犯罪预备”、“始于立案侦查”的观点，都是不科学的，因为只有犯罪分
子“到案”，他才能知道自己的犯罪行为已被司法机关．确认，他才能基于“将功折罪”的心理
去实施立功行为，所以，犯罪分子在犯罪预备中、犯罪以后直至“到案”前的行为，不可能成
立立功。关于立功的截止时间，应定在判决、裁定发生法律效力前，判处死刑立即执行的，
其截止时间应定在死刑复核裁定作出前。把立功的截止时间限定在“判决或裁决前”的观点，
排斥了判决或裁定作出后生效前的期间发生立功的可能性，不利于调动犯罪分子的立功积极
性，故不可取。至于犯罪分子在判决、裁定发生法律后的立功行为，属于刑罚执行制度的立
功本文不予探讨。综上所述，立功的时间要件应界定在犯罪分子到案以后，判决、裁定发生
法律效力之前的期间。
二、论述题（每小题25分，共50分）
1．举例论述抽象的事实认识错误及其处理原则。
答：抽象的事实认识错误，也即抽象的事实错误，是指行为人所认识的事实与现实所发
生的事实，分别属于不同的犯罪构成；或者说，行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了
不同的犯罪构成，因而也被称为不同犯罪构成间的错误。
抽象的事实错误有对象错误与打击错误两种情况：前者是指，行为人误把甲对象当作乙
对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现不同的法益，分属不同的犯罪构成。例如，行为人本
欲盗窃一般财物，却误将枪支当作一般财物进行盗窃。这种认识错误超出了犯罪构成的范
围，行为人所认识的事实（盗窃财物）与现实所发生的事实（盗窃枪支）分别属于不同的犯
罪构成。后者是指，由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不
一致，而且这种不一致超出了同一犯罪构成。例如，行为人本欲射击乙，但因没有瞄准，而
将乙身边价值近万元的宠物打死。同样，行为人所认识的事实（杀人）与现实所发生的事实
（毁坏财物）分别属于不同的犯罪构成。
抽象的事实错误实际上存在两种类型：一是主观方面轻而客观方面重，即行为人本欲犯
轻罪，客观上却是重罪的犯罪事实，本欲毁坏财物却杀害了人就是如此。二是主观方面重而
客观方面轻，即行为人本欲犯重罪，客观上却是轻罪的犯罪事实，本欲杀人却打死宠物就是
如此。
关于抽象的事实错误，刑法理论上存在具体符合说、抽象符合说与法定符合说的争论。
（1）具体符合说。该说认为，行为人所认识的与客观上发生的结果必须具体的完全一
致，行为人才能负既遂的刑事责任。例如，某甲意图杀害某乙，结果误杀了丙。因而不是具
体的符合。该说要求行为人的认识与客观上发生的结果必须具体的完全一致，这在实际生活
中难以实现。因为现实生活中不同的事实或现象之间总会有差异，关键的问题并不在于是否
有这种差异，而在于区分哪些差异在法律上是重要的。
（2）抽象符合说。该说认为即使行为人所认识的犯罪构成事实和现实发生的事实不一致
时，也不管二者的罪质如何，都不阻却故意，两种情况下均是没有错误而成立故意既遂。例
如，出于杀人的故意，发生了毁损他人财物的结果，按该说应当以故意杀人罪与毁损他人财
物罪中的一个重罪处罚；该说只是片面强调主观恶性与客观损害之间的因果联系，不看认识
的事实与发生的事实是否具有相同的法律性质和法律特征，无视甚至否定犯罪构成对于决定
行为构成犯罪的意义，其结果必然会把与犯罪构成完全不同的犯罪作为相同的犯罪处理，这
显然是不科学的。
（3）法定符合说。该说认为行为人所认识的事实和现实所发生的事实，如果在法律上性
质一致时，尽管两者不完全一致，我们仍应以行为人主观上的认识为根据，定为故意犯罪既
遂。例如，甲想强奸某乙的姐姐，却误把某乙的妹妹给强奸了。依据该说，行为人主观目的
与所发生的客观事实虽不完全一致，但都具备了强奸罪的法定构成要件，即应承担强奸既遂
的刑事责任。如果实际发生的结果与行为人的主观认识在法律上的性质不一致时，便构成想
象竞和犯，以一罪论处。比较而言法定符合说更合理，主张在主客观统一的范围内认定犯
罪。详言之，不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意
内容与客观行为相统一的范围内认定犯罪。在重罪不处罚未遂的情况下，如果重罪与轻罪同
质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。例如，出于盗窃财物的故意却实际上盗窃了枪支
时，行为人客观上虽然实施了盗窃枪支的行为，但主观上没有盗窃枪支的故意，该客观行为
与主观故意没有统一起来，故不能认定为盗窃枪支罪；行为人具有盗窃罪的故意，也实施盗
窃行为，枪支同时具有财产价值，因而可以评价为财物，于是，在盗窃罪的范围内主客观相
统一了，故应认定为盗窃罪。再如，行为人将他人占有的财物误认为是遗忘物而据为已有。
行为人虽然在客观上实施的是盗窃行为，但主观上仅具有侵占遗忘物的故意，故在盗窃罪的
范围内，主客观并没有统一起来；只有认定为侵占罪，才符合主客观相统一的原则。由此看
来，对于抽象的事实错误（在重罪不处罚未遂的情况下）。应当首先从轻罪的主观认识或轻
罪的客观事实出发，然后再判断有无与之相对应的客观事实或主观认识，从而得出正确结
论。即如果主观认识是轻罪，而客观事实是重罪，则从主观认识出发。判断有无与之相对应
的客观事实，如有，则认定为轻罪的既遂犯；如果客观事实是轻罪，而主观认识是重罪，则
从客观事实出发，判断有无与之相对应的主观事实；如有，则认定为轻罪的既遂犯。但是，
如果重罪处罚未遂犯，且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯，则应以重罪的未遂犯论处。例
如，甲故意向乙开枪射击，但因为没有瞄准而导致丙轻伤。对此，应认定为故意杀人未遂．
而不能认定为故意伤害既遂。
2．试论“携带凶器抢夺”。
答：（1）对“凶器”的理解
按字面上的意义来理解，。凶器可以理解为行凶时所用的可以致人死伤的器具。最高人
民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：《刑法》第267条第
2款之凶器，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或者
为了实施犯罪而携带的其他器械。该定义对携带凶器抢夺中的凶器作为列举式陈述。但并没
有列举穷尽，在实践中把握、理解凶器，不但要依据该司法解释，还应从携带凶器抢夺的本
质来分析，因此，携带凶器抢夺中的“凶器”必须符合以下几个条件：
①该器具具有较易致人死伤的效能。某种器具致人死伤的效能越高，被认定为凶器的
可能性越大。反之，如果杀伤效能越低，则被认定为凶器的可能性越小。因此，行为人使用
的各种仿制品，如仿真手枪、仿真匕首等，虽然外观与真实凶器一样，但因其不具有致人死
伤的效能，虽然对被害人有胁迫影响，但不能认定为凶器。
②该器具供他人作凶器使用必须达到较高的使用率。即违法犯罪分子通常携带使用这
类凶器杀伤他人，从而该类器具被认定为凶器的可能性就大，如果使用这类器具杀伤他人的
频率小，该器具被认定为凶器的可能性就小。
③根据一般社会观念，人们对该器具会产生恐惧感。如男士系的领带可以用来勒死
人，当男士系着领带时，一般人都不会产生恐惧感。但一个人没有适当理由手拿匕首、菜刀
在大街上行走时，我们就会产生危惧感；不具有持枪资格的人持有一支手枪时，我们一般也
会产生很强的恐惧感。故按照一般的社会观念，对领带我们不会认定为凶器，对匕首、菜
刀、枪支我们则会认定为凶器。
④必须具有随身携带的可能性。即根据一般人的观念，在当时情况下，行为人携带该
器具是否具有合理性和可能性来衡量。如原子弹可成为杀伤力很大的凶器。但因其不便于携
带，不可能成为抢夺中携带的凶器。
结合上述条件和司法解释，我们不难对凶器均范畴有一个较明确的认识。不同的历史时
期，人们认识客观世界的能力不同，凶器的范围有所不同。现实世界的案件是复杂多变的，
立法者没有能力也不可能在刑法里列举穷尽所有的凶器。随着社会的发展，科学的进步，新
的凶器会出现，该定义没有也不可能穷尽所有的凶器。在司法实践中，就要靠司法工作者根
据当时社会的实际情况从法理上正确理解把握凶器的内涵和范围，以区分抢夺罪与抢劫罪。
（2）对“携带”的理解
携带，是指在日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身
边，将其置于自己的支配之下的行为。携带凶器就是行为人基于犯罪目的，手持、怀揣或者
将凶器置
于随身的物品中的行为。携带具有时间性，通常有两种情况：一是行为人事先准备好了
凶器，出门后便一直携带，然后伺机抢夺；二是行为人在抢夺之前于现场或现场附近拾获凶
器（如捡起路边的铁棒等），然后乘机抢夺。但是，如果行为人在实施抢夺行为之前出于某
种原因而拾获凶器未使用的，则不能认定为携带凶器抢夺。携带不应被视为单纯的持有，它
应符合主客观相统一的原则。
①必须是基于犯罪目的的携带。据此，下列情形就不能认定为携带凶器抢夺：一是少
数民族基于风俗和习惯佩带管制刀具，偶发抢夺的；二是携带一般性的器具，偶生抢夺犯意
的行为；三是基于职业习惯而携带被划分为凶器的器具实施抢夺行为的。
②要把携带和持有区别开来。携带和持有具有相同之处。持有是一种事实上的支配，
行为人与所持有的物之间具有一种支配与被支配的关系。携带与持有都不要求对所携带或持
有之物具有所有权；二者都可以通过介入第三者进行携带或持有；二者都是一种持续行为。
但携带与持有不是等同的概念，携带只是持有的一种表现形式。携带必须是将凶器置于现实
的支配下（即要求行为人将物品握在手中、放在身上、装在口袋里或者置于随身的提包或物
品中），具有随时使用的可能性。而持有的范围要比携带要大得多，持有是指行为人事实上
的支配和控制，包含占有、拥有、携带、私藏等词义。显然，持有并不要求行为人时时刻刻
将物品置于身边，只要行为人认识到它的存在，能够对它进行管理或者支配，就是持有。如
一个人将他的武器留在家里去另一城镇抢劫银行的，他持有占有着武器，但他在抢劫银行时
却没有携带武器。如果他将武器放在车里，而将车停在银行外面进行抢劫的，则属于携带凶
器。
③正确理解携带的表现形式。携带在一般情况下，分为三种情况：
a．手持、腰悬等明显显露式的携带；
b．没有明显显露，却向人暗示其携带凶器；
c．还有一种是暗携，即携带凶器不为被害人所知。对于明携凶器和暗示有凶器的抢
夺，应分两种情况：第一种情况是由于抢夺罪质的限制（抢夺一般是乘人不备，公然夺取，
瞬间完成的），被害人在行为人实施抢夺行为的瞬间没有感知凶器的存在，此时行为人明携
或暗示其携有的凶器会让旁边的知情者、抓捕者感知，或者被害人在行为人实施抢夺行为时
没有感知凶器的存在。而在发现财物被抢夺后的追赶过程中才发现行为人明携或暗携的凶
器，行为人明携或暗携的凶器对抓捕者或知情者形成胁迫，对公民人身权利的威胁直接、直
观，其社会危害程度大，应根据《刑法》第267条第2款之规定以抢劫罪论处；第二种情况是
如果行为人在实施抢夺行为时就向被害人明显展示凶器，或向被害人暗示携带有凶器，利用
对被害人产生的精神胁迫，而夺取财物，则符合抢劫罪的构成特征，应直接以抢劫罪论处。
至于暗携凶器，只要行为人是基于犯罪目的暗携凶器而实施抢夺，会同明携凶器一样有恃无
恐，暗携凶器虽然不会为被害人感知，但暗携凶器会强化行为人的犯罪心理，且行为人会随
时对被害人行凶，被害人所面临的人身危险明显高于未携带凶器抢夺之情形，这说明故意暗
携凶器抢夺与明携凶器抢夺有同样大的社会危害性，所造成的后果是一致的。都应以抢劫罪
论处。
（3）认定携带凶器抢夺的几个问题
①携带凶器抢夺按抢劫罪处理时，抢夺不必达到数额较大。
首先，该款条文规定的是抢夺，是指抢夺行为，而非抢夺罪。抢夺就是在抢夺的故意下
实施了抢夺行为，不管是否达到数额较大，不管是既遂还是未遂，只要行为人是携带凶器抢
夺，就应按抢劫罪论处；
其次，从立法本意来讲，携带凶器抢夺之所以按抢劫罪论处，是因为尽管行为人没有直
接使用所携带的凶器抢夺公私财物，但其所携带的凶器会强化犯罪心理，客观上对被害人及
抓捕人造成很大的人身威胁，其社会危害性同抢劫罪或者转化型抢劫罪程度相同。而抢劫
罪、转化型抢劫罪的成立都不要求必须达到数额较大，与它们具有同质性的携带凶器抢夺成
立抢劫罪时。也一样不应对抢夺行为有数额的限制。
②携带凶器抢夺与持凶器抢劫的区别。携带凶器抢夺的基本罪质是抢夺，而持凶器抢
劫的基本罪质是抢劫，虽然最终二者都是按抢劫罪来处理，但在认定和处罚上有本质的区别
的。携带凶器抢夺只能按普通抢劫罪处理，而持凶器抢劫，则依所持凶器的不同，则处罚轻
重完全不同。如：行为人携带枪支抢夺认定为抢劫罪时，只能以普通抢劫论处，判处三年以
上十年以下的有期徒刑；而持枪抢劫的则一律处以十年以上的有期徒刑，因为持枪抢劫是情
节加重的抢劫。而在将携带枪支抢夺以抢劫罪论处时，其基础行为是抢夺，不是抢劫，携带
凶器的行为已在抢夺转化为抢劫时作了评价，如再将携带凶器（枪支）抢夺之行为认定为持
枪抢劫，就是对行为人持枪行为进行了重复评价，这显然是不合理的。因此此类行为只能按
一般抢劫罪论处而不应以持枪抢劫论处。
三、案例题（40分）
A因自己的女朋友B与他人约会，便雇请甲和乙打断8的一条腿，并将B的照片交给甲、
乙，同时当场给付甲、乙4000元，约定事成后再给付6000元。A言明：不得对8造成其他伤
害，否则事后不再给付6000元。甲、乙随后找到C的住处，误以为C是B，便对C实施暴力，
由于C大声呼救，甲、乙为避免罪行败露，便将C杀害。事后，甲、乙对A说：“我们已经将8
的左腿打断，但被公安机关发现。你除了按原来的约定给6000元外，还必须再多给5000元，
否则，我们向公安机关告发你。”A信以为真，满足了甲、乙的要求。
试根据刑法规定与刑法原理分析本案。
答：（1）具体的事实认识错误，也称具体的事实错误，是指行为人认识的事实与实际
发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的
范围内发生了-对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。具体的事实错误
主要包括对象错误、打击错误与因果关系的错误。无论是根据法定符合说还是具体符合说，
对象错误不影响故意犯罪的成立。
本案中甲、乙误将C认作B实施暴力的行为，属于具体的事实错误中的对象错误，甲、
乙本欲伤害B，但将C误认为是B而伤害，在伤害过程中遇到c呼救由伤害转化为杀人，B和c
体现相同的法益，甲、乙的认识内容与客观事实仍属于同一犯罪构成，因此二人将C杀害的
行为，成立故意杀人罪既遂（共犯）。
（2）尽管甲乙将C误杀，如前所述，甲乙构成故意杀人罪既遂，但如果没有A的教唆行
为，甲、乙不会实施故意伤害行为，更不会转化为杀人行为；甲乙的故意杀人行为与A教唆
的故意伤害的行为具有重合部分，前者能包含后者，因此A的教唆行为与甲乙的杀人行为之
间存在因果关系。根据部分犯罪共同说以及刑法上教唆犯理论，“教唆他人犯罪，应当按照
他在共同犯罪中所起的作用处罚”，“被教唆人犯了被教唆的罪”，A与甲、乙二人在故意伤害
罪的范围内成立共犯，甲与乙成了故意杀人罪的共犯。
所以，本案中，应认为被教唆人甲、乙犯了被教唆罪，对A按照故意伤害罪（既遂）处
罚。
（3）敲诈勒索罪，是指以不法所有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物
的行为。敲诈勒索罪的基本结构是：行为人以不法所有的目的对他人实行威胁——对方产生
恐惧心理——对方基于恐惧心理做出处分财产的决定——行为人取得财产。威胁行为只要足
以使他人产生恐惧心理即可，不要求现实上使被害人产生了恐惧心理。威胁的内容是将由行
为人自己实现，还是将由他人实现，在所不问。威胁内容的实现自身不必具有违法性。例
如，行为人得知他人的犯事实后，向司法机关告发属合法行为，但行为以向司法机关告发进
行威胁索取财物的，也成敲诈勒索罪
本案中甲、乙以向公安机关告发威胁A而索取额外的5000元的行为，成立敲诈勒索罪
（既遂）的共犯。
2004年清华大学刑法学考研真题及详解
清华大学2004年硕士生入学考试试题
招生专业：刑法学
考试科目：刑法学
考试时间：2004年1月
一、简答题（每题12分，共60分）：
1．简述特殊正当防卫。
2．结果加重犯的概念与特征是什么？
3．简答刑罚目的及其内容。
4．转化型抢劫（事后抢劫）的成立条件是什么？
5．关于“因逃逸致人死亡”，刑法理论上存在什么观点？你持何种看法？
二、论述题（每题30分，共90分）：
1．论不作为犯罪。
2．举例说明（完全）犯罪共同说、行为共同说、部分犯罪共同说的区别。
3．试论强制猥亵、侮辱妇女罪与强奸罪、侮辱罪的区。
参考答案
清华大学2004年硕士生入学考试试题
招生专业：刑法学
考试科目：刑法学
考试时间：2004年1月
一、简答题（每题12分，共60分）：
1．简述特殊正当防卫。
答：（1）为了有效的保护法益，鼓励公民积极实施正当防卫行为，刑法第20条第3款规
定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯
罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这便是特
殊正当防卫，也可以称为无过当防卫。
（2）特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上有两个区别：
①特殊正当防卫所针对的只能是正在进行的行凶、杀人、抢劫就、强奸、绑架以及其
他严重危及人身安全的暴力犯罪；而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪和其他违
法行为（以需要防卫为前提）。因此，只有保护人身安全时，才可能属于特殊正当防卫；保
护其他法益时，则不能进行特殊正当防卫。
②特殊正当防卫没有必要限度，因此不存在防卫过当；一般正当防卫具有必要限度，
因而存在防卫过当。
（3）特殊防卫的最重要的条件是，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其
他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对于这一条件，应当注意以下几个方面的内容：
①对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用特殊正当防卫的规定，
仍然存在防卫过当的问题；对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，也不能适用特殊正当防卫
的规定；只有对严重危及人身安全的暴力犯罪行为进行防卫，才不存在防卫过当。
②条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意
杀人。至于对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，则应当具体分析，关
键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。条文中
的“行凶”可以同时从两个方面进行理解：一方面，行凶包含了杀人与伤害界限不明，但有很
大可能造成他人严重伤害或者死亡的行为，所以对于暴力造成一般重伤的，不宜包含在“行
凶”之内。另一方面，“行凶”也是对暴力犯罪方式的举例，即对以行凶方式实施的杀人、抢
劫、强奸、绑架等暴力犯罪，适用特殊防卫过当的规定。
③并非对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都适用上述规定，
只有当这些暴力犯罪以及其他暴力犯罪，严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规
定。这里的人身安全，应当仅限于生命与重大的身体安全。暴力犯罪一般性的危及人身安全
的，即造成死亡或者严重的危险并不紧迫时，不属于严重危及人身安全。
④严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他
严重暴力犯罪，如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪等等；也不仅限于直接对人的身体行驶有
形力的暴力犯罪，如果对物行驶有形力但严重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的
暴力犯罪，如严重放火罪等等。
⑤即使严重危及人身安全的暴力犯罪，但在暴力犯罪已经结束的情况下，不得因为防
卫行为原本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续进行“防卫”直至不法侵害者死
亡。
（4）另外，需要注意的是，一方面，不能将刑法第20条第3款所规定的“严重危及人身安
全的暴力犯罪”作过于宽泛的解释，从而导致特殊防卫权与一般防卫权混同。另一方面，也
不能将“严重危及人身安全的暴力犯罪”作过于宽泛的解释后，再提出防卫限度，导致特殊防
卫也存在防卫过当的可能。因为刑法第20条第3款所规定的特殊防卫原本不存在防卫限度与
防卫过当问题。所以，对于并不严重危及人身安全的暴力犯罪，即使属于杀人、抢劫、强
奸、绑架罪，也只能适用一般正当防卫的规定，而不能认定为特殊防卫。
2．结果加重犯的概念与特征是什么？
答：结果加重犯，又称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于
发生了严重结果而加重其法定刑的情况。故意伤害致死是典型的例子。结果加重犯具有如下
的特征：
（1）行为人实施基本犯罪行为，但造成了加重结果，基本犯罪行为与加重结果之间具有
因果关系。如果加重结果不是由于基本行为造成，则不成立结果加重犯。根据结果加重犯的
构造，结果加重犯应当是对基本犯罪行为对象造成加重结果。例如，只有对故意伤害对象造
成死亡的，才属于故意伤害致死。但对行为的对象的范围不能做僵硬的限制，而应当注意认
识错误的情形以及基本犯罪行为的特点。例如甲欲伤害乙，但由于认识错误而伤害丙，导致
丙死亡的，也成立结果加重犯。
（2）行为人对基本犯罪有故意或者过失，对加重结果至少有过失。首先，行为人对基本
犯罪一般持故意。至于对基本犯罪持过失时，能否成立结果加重犯，在理论上是存在争议
的。一般认为，对基本犯罪持过失时，也可能是结果加重犯。从理论上说，对基本犯罪没有
理由限定为故意犯罪。从刑法规定来看，也存在对基本犯罪持过失的结果加重犯。如刑法第
132条规定的铁路运营安全事故罪，行为造成严重结果时属于基本行为，行为造成特别严重
后果时，至少包含了结果加重犯。其次，对加重结果至少有过失（至少有预见可能性），如
果对加重结果没有过失，则不成立结果加重犯。其中部分结果加重犯对加重结果只能是过
失，如故意伤害致死，行为人对死亡只能是过失，如果持故意则是故意杀人罪，而不是伤害
罪的结果加重犯。部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故意，如抢劫致人重
伤、死亡的，属于结果加重犯，行为人对重伤、死亡既可能是过失也可能是故意。这需要根
据犯罪性质以及法定刑、犯罪之间的关系进行分析，得出正确结论。在行为人对加重结果持
直接故意的情况下，如果没有发生加重结果，就成立结果加重犯的未遂。
但是，在司法实践中贯彻“对加重结果至少有过失”还存在障碍。第一，行为人实施基本
犯罪行为而导致加重结果时，如果因为行为人不能预见加重结果，便只追究基本犯罪的刑事
责任，是否有悖公民的法感情？如何追究基本犯罪的刑事责任？第二，刑法分则所规定的结
果加重犯都是因为基本犯罪行为通常可能导致加重结果而加重刑罚。这说明刑法已经限定了
结果加重犯的范围，结果加重犯的成立并非漫无边际。既然如此，就说明实施基本犯罪的人
通常都能够预见加重结果，因而理应具有过失。果真如此，要求行为人对加重结果具有过
失，是实属多余。因此，如果这两个问题没有解决，“对加重结果至少有过失”的原则就难以
实现。
（3）刑法就发生加重结果加重了法定刑。加重了法定刑，是相对于基本犯罪而言的，即
结果加重犯的法定刑高于基本犯罪的法定刑。如果刑法没有加重法定刑，结果再严重也不是
结果加重犯。由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑，故对结果加重犯只能认定为一个
犯罪，并且根据加重的法定刑量刑，而不能以数罪论处。
3．简答刑罚目的及其内容。
答：（1）刑罚目的是指国家制定、适用、执行刑法的目的，也即国家的刑事立法采用
刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果。这种效果不是立
法审判行刑三个环节之一或者其二所能达到的，只有三者协同一致，才能得以实现。因此，
将刑罚目的解释为审判机关对犯罪人适用刑罚的目的，是不全面的。刑罚目的论决定或制约
着刑罚的其他全部问题，是刑罚论的要害。刑法的目的制约着刑罚的根据，制约着刑罚承受
主体的范围，制约着刑罚的体系与种类，关系到刑罚具体适用原则的制定，关系到刑罚的执
行，制约着刑罚制度的取舍。
（2）关于我国刑罚的目的，在目前的理论界主要有七种观点：一是惩罚说，认为刑罚目
的在于限制和剥夺犯罪人的人身自由的权利，使他们感到压力与痛苦，以制止犯罪发生。二
是改造说，人为刑罚目的是通过惩罚手段，达到改造罪犯，使其重新做人的目的。三是预防
说，认为刑罚目的是预防犯罪，包括一般预防御特殊预防。四是双重目的说，认为刑罚目的
是惩罚犯罪人和教育改造犯罪人。五是三目的说，认为刑罚目的是惩罚和改造犯罪人，预防
他们重新犯罪，教育和警戒社会上的不稳定分子。六是预防和消灭犯罪说，认为刑罚目的是
预防犯罪以致最终消灭犯罪。七是根本目的和直接目的说，认为根本目的是预防犯罪，保卫
社会，直接目的是惩罚犯罪以伸张正义，威慑犯罪分子与社会上不稳定分子，改造犯罪分
子。上述种种观点各自具有自己的理论根据，但是，本人认为，刑法通过制定、适用与执
行，对犯罪人本人及其周围的一般人产生影响，从而达到预防犯罪的结果，乃是一种符合社
会心态的普通的历史现实。因此，预防犯罪，理所当然地也成为我国刑罚的目的。我国刑法
第2条关于刑罚的职能在于“同一切犯罪行为作斗争”的规定，直接为这一刑罚目的观提供
了。刑罚是犯罪的法律后果，是对付犯罪的手段，这也说明刑罚目的是预防犯罪。
（3）刑罚的目的的内容就是预防犯罪目的地内容，主要包括特殊预防和一般预防。
①特殊预防，是指预防犯罪人犯罪。显然，特殊预防的对象是已经实施了犯罪行为的
人。就故意犯罪而言，他们往往通过犯罪得到了物质上、生理上、精神上的某种满足；如果
不对之进行特殊预防，他们就可能为了获得某种满足而再次犯罪。就过失犯罪人而言，他们
常常因为懈怠注意义务而放松对自己行为的慎重要求，如果不对之进行特殊预防，他们不可
能再次犯罪。换言之，任何犯罪行为都表明行为人具有敌视、蔑视、漠视或忽视法益的危险
意向，预示着犯罪人再次危害社会的可能性，需要特殊预防。
特殊预防主要通过两个途径实现：一是通过对犯罪行为及其严重的犯罪人适用死刑，永
远剥夺其重新犯罪的能力；二是通过对犯罪人适用刑罚，使犯罪人不能犯罪，不敢犯罪乃至
不想犯罪。这两种特殊预防的途径表明，并非判处刑罚就能够自然实现特殊预防的目的，既
然人民法院不对犯罪人判处死刑立即执行，就表明犯罪人具有改造的可能性。但是，对犯罪
人的改造是一项巨大的社会工程。就行刑的过程而言，需要坚持惩罚与教相结合、劳动与改
造相结合的方针，建立、健全有利于争取社会与家属积极配合的制度，保证行刑的公正性与
科学性。
②一般预防，是指预防尚未犯罪的人实施犯罪。一般预防又可以分为消极的一般预防
理论（威慑预防论）和积极的一般预防理论（规范预防论）。一般预防的对象不是犯罪人，
而是犯罪人以外的社会成员。具体包括：
a．危险分子，即具有犯罪危险的人；
b．不稳定分子，即容易犯罪的人。这主要是指法治观念淡薄、自制能力不强，没有固
定职业、容易受到犯罪诱惑或者容易被犯罪人教唆拉拢的人；
c．犯罪被害人，即直接或者间接受到犯罪行为侵犯的人。这些人虽然是犯罪的受害
者，但因其行为往往具有报复性的倾向，也容易通过犯罪手段达到报复目的；对犯罪人适用
刑罚，有利于消除被害人的报复心里，增强他们的规范意识；
d．其他社会成员，继上述以外的广大公民。
一般预防的途径，一是通过对犯罪人判处刑罚，向社会成员宣告：任何人犯罪都将受到
刑罚处罚，都将受到剥夺性痛苦，于是对社会成员起到警戒和抑制作用，使社会成员增强规
范意识，不敢进而不想实施犯罪。二是通过对犯罪人判处刑罚，向社会成员宣告：任何犯罪
都是刑法禁止的侵犯法益的行为，为了保证刑法的规范效力、保护法益，就必须与犯罪作斗
争，于是号召社会成员防止核抵制犯罪的发生，以利于预防可能犯罪的人实施犯罪行为。因
此，一般预防的实现有赖于刑罚的公正性、公开性与及时性。
特殊预防与一般预防是一个整体，密切联系，不可分割。任何犯罪行为都侵犯了法益，
都预示着犯罪人有再次犯罪的现实可能性；同时表明我国还存在着各种诱发犯罪的原因以及
可能实施犯罪行为的人。通过制定、适用和执行刑罚，防止已经犯罪的人再次犯罪，是保护
法益最实际、最紧迫的任务，通过制定、适用和执行刑罚警告、教育社会上其他人不犯罪和
抵制他人犯罪，则是防患未然，保护社会长治久安的战略要求。因此，特殊预防与一般预防
应当并重。从事实上看，制定购、适用、和执行刑罚，都具有对犯罪人的特殊预防和对社会
上的其他人的一般预防两方面的目的。特殊预防的实现，有利于一般预防的实现；同样，一
般预防的实现，也有助于特殊预防的实现。
4．转化型抢劫（事后抢劫）的成立条件是什么？
答：根据刑法第269条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁
灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条关于抢劫罪的规定处罚。这
种情况在理论上称为事后抢劫或者准抢劫，但是根据刑法的规定，对这种行为应当认定为抢
劫罪，而不能定事后抢劫罪等罪名。适用刑法第269条认定为抢劫罪的行为，必须同时符合
以下三个条件：
（1）行为人实施了盗窃、抢劫、诈骗罪。由于盗窃罪要求“数额较大或者多次盗窃”，诈
骗罪与抢夺罪也要求“数额较大”，故存在如下难题：是否包括实施了盗窃、诈骗、抢劫行为
但并不构成犯罪的情况？对此，理论上存在不同的观点。有人认为，行为人所实施的行为必
须已经构成了犯罪，即只有盗窃、诈骗、抢夺了数额较大的财物，才能转化为抢劫；有人指
出，不要求盗窃、抢夺、诈骗行为构成犯罪，但也不是数额很小的小偷小摸行为；有人主
张，不要求盗窃、诈骗、抢夺的数额较大，也不宜排除数额较小的情况。司法解释的态度
是：被告人实施盗窃、抢夺、诈骗行为，虽然未达到数额较大，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或
者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁，情节严重的，以抢劫罪论处；如果使用暴力或
者暴力相威胁的情节不严重，危害不大的，不认为是犯罪。本人认为，尽管刑法表述是“犯
盗窃、抢夺、诈骗罪”，但并不意味着行为事实上已经构成盗窃、抢夺、诈骗罪的即遂，而
是意味着行为人有犯盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪的故意与行为，这样理解，才能谈得上盗窃、
诈骗抢夺向抢劫罪的转化，否则不能认为是一种转化。另一方面，抢劫罪的成立也没有数额
的限制，故事后抢劫也不应有数额的限制。因此，行为人以犯罪故意实施盗窃、抢夺、诈骗
行为，只要已经着手实行，不管是既遂还是未遂，不管所取得的财物数额大小，都符合“盗
窃、诈骗、抢夺罪”的条件。
（2）必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。“当场”是指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行
为的现场以及追捕的整个过程与现场。使用暴力或者以暴力相威胁，是指对抓捕或者阻止其
窝藏赃物、毁灭罪证的人使用暴力或者以暴力相威胁。这里的暴力和以暴力相威胁，也应达
到足以抑制他人反抗的过程，但不要求事实上已经抑制了他人反抗。需要研究的问题是，暴
力、威胁的对象有无限定？例如，甲在丙家盗窃了财物，刚出门时遇到了乙；甲以为乙是失
主，为抗拒抓捕对乙实施暴力。但乙不是失主，即没有认识到甲的盗窃行为，也没有抓捕的
想法与行为。本人认为，对甲的行为仍应当定为抢劫。
（3）使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。窝藏
赃物，是指保护已经取得的赃物不被恢复应有状态；抗拒抓捕，是指拒绝司法人员的拘留、
逮捕和一般公民的扭送；毁灭罪证，是指毁灭消灭本人的犯罪证据。如果行为人在实行盗
窃、诈骗、抢夺过程中，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，应当直接认
定为抢劫罪，不适用刑法第269条的规定。
5．关于“因逃逸致人死亡”，刑法理论上存在什么观点？你持何种看法？
答：（1）中国《刑法》第133条第3款规定，因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒
刑。这里的“因逃逸致人死亡”就是新刑法增设的相对于原交通肇事罪加重处罚的一个量刑情
节。但是，逃逸行为特别是行为人的主观罪过是复杂的，对如何理解因逃逸致人死亡的含
义，在刑法理论界和司法实践中认识不一，根据司法解释，“因逃逸致人死亡”，是指行为人
在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。但是理论界
目前主要有四种观点：
第一种观点认为，这一规定适用于由交通肇事罪转化成的故意犯罪；
第二种观点认为，这一规定既适用于行为人交通肇事后因逃逸而过失致人死亡的情况，
也适用于因间接故意致人死亡的情况；
第三种观点认为，因逃逸致人死亡的规定，应仅限于过失致人死亡。具体指行为人第一
次违章肇事致人重伤、死亡后，在逃逸过程中又发生交通事故，致使在第二次交通事故中致
人死亡的情况；
第四种观点认为，这一规定只适用于交通肇事后逃跑因被害人得不到救治，过失而致人
死亡的情况。
（2）本人认为，“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释规定的情形之
外，还应当包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸的过
程中又因为发生交通事故，导致他人死亡。换言之，“因逃逸致人死亡”中的“人”既包括先前
交通肇事中的被害者，也包括肇事后逃逸过程中致死的其他人。因为这种情形完全符合刑法
规定的“因逃逸致人死亡”的条件：发生了交通事故，行为人逃逸，发生了死亡结果，逃逸行
为与死亡结果之间具有因果关系；将这种情形适用“因逃逸致人死亡”的法定刑比采取其他方
式处理更符合罪刑相适用原则。
由于“因逃逸致人死亡”仅限于过失，故行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人
带离现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救治而死亡或者严重残疾的，应当分别以故
意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿
罪证，将被害人沉入河流中，事实上被害人溺死于河流之中，应当将后行为认定为过失致人
死亡；如果前行为已经构成交通肇事罪，则应当实行数罪并罚。
另外，司法解释还规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘
车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。对此
解释持肯定态度的理由是：交通肇事后的逃逸行为是故意的，指使者在明知肇事已经发生的
情况下，仍指使、教唆肇事人实施逃逸行为的，与肇事者对肇事后的逃逸具有共同的故意，
应当共同对这一后果承担刑事责任。但是，本人认为在刑法明文规定否认过失共同犯罪的立
法例之下，这一解释结论及其理由值得进一步研究。
①如果说刑法第133条规定的“因逃逸致人死亡”属于结果加重犯，而“因逃逸致人死
亡”属于间接故意犯罪，则意味着过失的交通肇事罪包含了故意的结果加重犯，换言之，存
在着“基本的过失犯＋故意的加重犯”的情形，这是难以被人接受和理解的。
②如果说刑法第133条规定的“因逃逸致人死亡”是数罪或者是特殊的结合犯（一般交通
肇事罪＋故意杀人罪），则与刑法条文仅将“因逃逸致人死亡”作为法定刑升格的规定不相符
合。
③如果说“因逃逸致人死亡”属于不作为的故意杀人罪，则导致罪刑不均衡：一般情形的
故意不作为致人死亡，被认定为故意杀人罪，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；而
在交通肇事后故意不作为致人死亡的，反而仅处7年以上有期徒刑。
④逃逸行为虽然是故意的，但逃逸本身并不构成刑法上的任何犯罪，不鞥以逃逸处于
故意为由，认定司机与指使者对死亡结果持间接故意。事实上，指使司机逃逸并不意味着指
使者对被害人的死亡持间接故意，换言之，指使者完全可能对被害人的死亡只有过失的心理
态度。
⑤能否将逃逸本身认定为间接故意致人死亡的行为，还需要进一步的研究。在行为人
没有采取积极措施防止结果发生时，并不能简单地认为所发生的结果就是行为人的“不作
为”所致，而应当考虑造成法益基于何种原因处于危险状态、危险程度，法益对行为人的依
赖程度，行为人履行义务的可能性大小等等。
⑥“因逃逸致人死亡”属于交通肇事罪的一种加重情节，但根据司法解释，其前提是行为
人因为违反交通规则而发生；而交通事故，导致被害人受重伤。将指使司机逃逸因而导致被
害人死亡认定为交通肇事罪的共犯，则缺乏基本犯这一前提条件。
二、论述题（每题30分，共90分）
1．论不作为犯罪。
答：（1）不作为的含义
对不作为的含义，在我国刑法教科书中的论述很不一致，概括起来有以下几种：
①刑法上的不作为，是指当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极
地不为法律所要求或期待的行为。
②不作为是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为，即应
该做也能做而未做的情况。
③不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。
④不作为是指负有防止某种危害社会结果发生的特定义务人，在能够履行该种义务
时，消极地不履行的行为等等。
综上归纳，我们可以看出，学术界对刑法意义上的不作为在以下几方面还存有分歧：
a．不作为犯罪是否以造成危害结果为成立条件，多数学者认为，不作为犯罪的成立以
造成危害结果为成立条件。但是，也有学者认为，由不作为构成的过失犯罪，虽然以造成严
重危害结果为构成条件，但是，以不作为方式实施的故意犯罪，即使没有造成危害结果，也
可以构成犯罪。
b．是不是所有不实施依法应当实施的行为都构成不作为的犯罪？按刑法理论界的通
说，只有在能为而不作为的情况下才能追究不作为人的刑事责任，对应为但确实无能为的不
作为人，即使造成了危害后果，也不应追究刑事责任。
（2）不作为犯罪的作为义务来源
不作为犯罪的成立前提之一是行为人负有作为的义务，对此，理论界并无争议。然而，
关于作为义务的来源或根据，理论界有以下几种不同的看法：
①三来源说，认为作为义务来源于三个方面，即法律上的明文规定、职务上或业务上
的要求、行为人的先前行为。三来源说为通说；
②四来源说，认为作为义务的来源除前述三来源外，还有一义务来源于由于行为人实
施的法律行为而引起的义务。
③五来源说，认为不作为义务来源于五个方面，即法律上明文规定的义务、职务上或
业务上的要求、行为人的先前行为，自愿承担的某种特定义务，在特殊场合下公共秩序和社
会公德要求履行的特定义务。
分析以上学说，我们可以看出，争议的焦点在于：
a．公共秩序和社会公德要求履行的义务，能否成为不作为的义务来源？对此问题，国
内外刑法理论界均存有较大分歧，有学者认为，公共秩序和社会公德要求履行的义务范围十
分广泛，并且这种义务不是由一定法律关系而形成的义务，而是按照长期形成的社会习惯，
或者良好的社会风尚所要求人们应为的义务，在国家法律未予认可时，它本身不具有法律效
力，不属法律义务的范围，但同时认为，对见死不救等违反紧急救助义务的严重不作为有必
要上升到法律义务的高度，从立法上予以明确规定，做到于法有据。
b．关于法律行为和自愿承担的义务导致的作为义务。通过法律行为显然会发生一定的
权利和义务，对通过法律行为所产生的这种义务，若不履行，是否会构成犯罪？显然不能一
概而论，因为有些义务的不履行，只会导致承担民事责任，并不必然导制承担刑事责任。因
此，对法律行为所引起的作为义务，只有在该行为人不履行义务的这一不作为行为侵犯了刑
法所保护的社会主义社会关系时，才能构成不作为犯罪。对自愿承担的义务，若不履行时，
是否构成不作为犯罪，承担刑事责任？其理由同前关于法律行为所产生的义务。
（3）不作为犯罪的类型
对不作为犯的类型，刑法学者依据不同的标准进行了不同的分类：
①二分法
即纯正不作为犯和不纯正不作为犯两类。这是以不作为触犯的刑法规范和违背义务的性
质为标准所作的划分。其中，纯正不作为犯，是指只能由不作为构成的犯罪，不纯正不作为
犯，则是指以不作为形式可以构成犯罪，而犯罪通常以作为形式实施的犯罪。二分法为通
说。
②三分法
即不作为犯分为纯正不作为犯、不纯正不作为犯和混合不作为犯三类。这是以刑法分则
对具体犯罪的不作为的立法模式为根据所作的分类。之所以作这样的分类，是因为纯正不作
为与不纯正不作为都是以单纯的不作为构成的犯罪，而除此之外，还有一种既有作为，又有
不作为共同构成的犯罪形态。如抗税罪中，不交税是不作为，抗拒交税是作为。从以上不作
为犯罪的分类的各种观点中，纯正不作为犯和不纯正不作为犯作为不作为犯罪的两种基本形
式，学术界基本不存争议。
（4）不纯正不作为犯的成立条件
从法定犯罪构成的要素看，与作为犯相比，不纯正不作为犯的成立，需要具备哪些特殊
的条件呢？对此问题，理论上还存在不同的意见，但一般认为，不纯正作为犯的成立，须具
备以下三个特定条件：
①行为人负有不使符合犯罪构成的一定结果发生的义务。这种义务的由来，主要有以
下几个方面：法律上的明文规定；行为人职务和业务上的要求；行为人的法律地位或法律行
为所产生的义务；行为人自己先前行为具有发生一定危险结果的危险的，负有防止其发生的
义务；
②行为人有防止结果发生的现实可能性，如果行为人虽然具有防止结果发生的义务，
但由于生理上的缺陷，缺乏必要的能力或其他原因而不能防止结果发生的，也不成立不纯正
不作为犯。
③行为人以不作为方式所实现的犯罪构成事实与以作为方式实现的犯罪构成事实相
当。所谓相当，是指这两种犯罪构成事实，除了行为的方式不同外，其犯罪构成的整体性能
基本相同。
（5）不作为与共同犯罪
①理论上的争议
不作为可否成立共同实行犯，对此在理论上有两种观点：
a．否定说
认为不作为不是行为，不作为犯的故意是不存在的，关于不作为犯，既不存在共同实行
的意思，也没有共同实行的事实。
b．肯定说
也即通说，肯定不作为的行为性及不作为犯的不作为故意，认为具有共同作为义务的二
人以上者，互相联络犯罪意思，进行违反其作为义务的不作为时，就可说存在共同实行，能
够成立不作为的共同实行犯。
②不作为可否成教唆的手段？
不作为可否成教唆的手段，或者说，可否以不作为教唆他人犯罪，有学者认为，共同犯
罪中的帮助犯乃至教唆犯，采取消极的不实施一定行为的方式帮助或教唆他人犯罪，这不能
视为是不作为行为，更不能认为是不作为犯。因为，教唆行为和帮助行为不是实行行为，不
作为的问题也就无从谈起。与此相反的观点是肯定说，该学说认为，行为人如果违背其保证
人义务，而没有中断一个是以导制他人行为人决意之因果历程，则为行为人的不作为，即是
以构成教唆犯。
2．举例说明（完全）犯罪共同说、行为共同说、部分犯罪共同说的区别。
答:（1）犯罪共同说认为，“共犯是指数人共同实施特定的犯罪（如杀人罪）；共同者
所共同的是特定的犯罪。”或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，甲
以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙死亡时，犯罪共同说或者认
为，由于甲与乙都是实行犯，但各自触犯的罪名不同，因而不成立共同正犯；或者认为，甲
与乙成立故意杀人罪的共同正犯，但对乙只能判处故意伤害致死罪的刑罚。再如，A教唆B
伤害X而B杀害了X，由于B是实行犯，A是教唆犯，A的罪名从属于B的罪名，故A是故意杀
人罪的教唆犯，但对A只能按照故意伤害罪的法定刑处罚。这种学说也称为完全犯罪共同说
或强硬的犯罪共同说。
犯罪共同说的基本理由有三点：首先，根据罪刑法定原则，成立犯罪要求行为具有构成
要件符合性，共同犯罪的成立也不例外；而构成要件是特定犯罪的构成要件，或者说不同的
犯罪具有不同的构成要件。就共同正犯而言，只有当二人以上的行为符合刑法分则规定的构
成要件时，才可能成立共同正犯；就其他共同犯罪而言，只有当至少一人的行为符合刑法分
则规定的构成要件，其他共犯人的行为符合刑法总则规定的修正的构成要件时，才可能成立
共同犯罪。其次，犯罪共同说有利于严格划定共同犯罪的成立范围，这便有利于实现刑法的
自由保障机能。最后，各国刑法一般规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”犯罪共
2024年3月22日发(作者：诺沛凝)
目 录
2013年清华大学879刑法学考研试题（回忆版）
2012年清华大学刑法学考研试题（回忆版）
2010年清华大学刑法学考研试题（回忆版）
2009年清华大学刑法学考研试题（回忆版）
2006年清华大学刑法学考研真题及详解
2005年清华大学刑法学考研真题及详解
2004年清华大学刑法学考研真题及详解
2003年清华大学刑法学考研真题及详解
2002年清华大学刑法学考研真题及详解
2013
年清华大学
879
刑法学考研试题
（
回忆版
）
2013
年清华大学
879
刑法学考研试题（
回忆版
）
一
、
简答
（
比分心
）
1.
从旧过失论向新过失论的转变
，
过失犯罪的基本构成有哪些变化
2
、
如何区分可以由单位构成的犯罪中的个人行为和单位行为
二
、
论述
（
知分
）
1
、
罪刑法瑾和犯罪构成的关系
（
25
分
）
2
、
犯罪未遂理论上的客观未遂论和主观未遂论的对土可能封犯罪论上的哪
些问题产生影响
（
25
分
）
3
、
如何理解和界定公共安全犯罪中
“
公共安全
”
（
20
分
）
三
、
案例分析
25
分以
）
1
、
龚某和赵某等人共谋用摸奖的形式骗取钱财
，
井商定若被骗人不交钱就
胁迫他交出来
。
随后
，
龚某邂某等人来到某村庄摆摊摸奖
，
摸奖后发现被编的陈
某不愿交钱
，
龚某等人就围住陈某迫使他交出
120
元钱
。
赵某则在一旁看护龚某
等人脱
K
的衣物
。
陈某被围住后就挥舞装有农用刀具的麻袋反抗
，
龚某等人顺手
拽出陈某袋子里的刀连同他们自己随身携带的铁棒一起殴打陈某
。
后由于龚某一
刀砍中陈某的右腿动脉致使陈某当场死亡.随后赵某驾车载龚某等人迅速逃离现
场
。
某中级人民法院认为
：
奏某等人骗取钱财未成就故意重伤他人
，
构成故意伤
害罪;赵某事后帮助龚某等人逃逸
，
构成窝藏罪
，
清评述上述观点并就龚某赵某
等人的刑事资任发表你的看法
。
2
、
出租车司机王某出车途中见有人招手便停下车来
，
只见李某扶着一个浑
身是血的老人
，
李某上车后告诉王某是自己超速驾车捷伤了老人并要求王某赶快
去市医院
。
车行至市郊一偏僻路段时李某请称要下车小便
，
不料其下车后随即逃
逸
。
王某独自驾车走到另一偏僻地段时
，
趁夜深无人之机将重伤老人奔置路边
，
次日
，
过路人发现老人的尸体后报了案
，
经法医鉴定
，
老人乃失血过多休克死亡.
请就王某李某的刑事责任发表你的看法.
2012
年清华大学刑法学考研试题
（
回忆版
）
2012
年清华大学刑法学考研试题
（
回忆版
）
一
、
简答题
1
.
将组织男性有偿向男性提供性服务的行为认定为组织卖淫罪
，
是平义解释
、
扩大解新
还是美推解释
？
为什么
？
2.
故意与过失的关系在刑法理抡上有哪些观点
？
你持何种观点
？
3
.
行为无价值论与结果无价值论在偶然防卫问题上有哪些不同观点
？
备自的理由是针
么
？
4
.
《
刑法修止案八
》
对刑法总则的刑罚制度有哪些修改
V
5
.
洗钱罪与掩饰隐瞒犯罪所得"犯罪所得收益罪的美系
V
二
、
案例分析题
1
.
案情人意为甲因妻
r
与乙同居而与乙在机耕上起争执
，
甩手将乙推入河中
，
乙
人声呼
救
，
甲见此情形
，
即不施救也不采取有效措施
，
也不呼喊周囹群众帮忙
，
而是离
」
;
，
后来乙
溺水死亡
。
公诉方认为甲不履行先行行为产生的作为义务
，
导致乙死亡
，
构成不作为的故意
杀人罪
，
辩护律师认为乙的死亡是甲先前的过火仃为引起的
，
故认定为作为的过失致人死亡
罪
。
请你分析这两种观点并提出自己的观点
，
2
.
案情大意为甲乙为老同学
，
乙到甲所在地山基
，
两人吃饭
，
甲喝醉.乙让甲开牢送其
回公
，
甲开始肘以自己喝醉为由拒绝了
，
但后来碍于情而
，
在乙的坚持下
，
甲开车送乙同去
’
车开至一个十字路口处
，
发生交通叩故
，
死一人
,
重伤两人.请联系我国刑法关于共同犯罪
、
危险切驶罪和交通肇事罪的规定分析此案
。
&案情大意为张三和李四约定
，
张切发贷后李四付款
，
并约定李四向张土显示存折上有
存款时
，
张三即发货
，
后来
，
张二伪造李四的身粉证
，
并到银行领取了以李四有叉开户的存
折和储蓄在张三借口查看李四存折的时候
，
岫翰将自己以李四名曳领取的存折与李四的
真存折调虬-周后
，
张三告诉李四
，
李四向存折上存
1
。
0
万后
，
张三即发货
。
李四向到银
行存了
100
万
，
李四误以为这
10
。
万存到了自己的存折上
，
实际上这
1
。
。
万存到了张二手中
的李四的夏存折上
，
后来张三拿着储蓄卡到银行柜台提取了这-百万
，
井逃跑•联系盗窃罪
、
（
信用卡
）
诈骗撑利侵占罪的构成要件分析此案
。
2010
年清华大学刑法学考研试题
（
回忆版
）
清华大学
2010
年刑法学考研试题
-
、
简
答次
题
1
。
分
）
1.
四耍件说和日德二要件说的实质区别
，
2
.
犯罪中止自劫性在国外存在哪些学说"
3.
无必汾者能否成立身份犯罪的间接正犯
。
农交通隧事后报警留在现场等待处理是否成立白首.
二
、
案例分析
（
5
、
6
题
3G
分
7
、
8
题
25
分
）
],李某参与恐怖组织
，
掌握有记录该组织活动计划的纸条
，
在警察赶到时
，
李某将该
纸条吃进肚*里
。警察在湖问过程中，
训问该纸条内容
，辛某保持沉默
。
警察说
，
你要是
不说
，
我就要打人啦
，
李某
，
干革命的
，
打死也不说
，
警察于是将李某-顿毒打
，
将李某
打成轻伤。
李某说
，
太哥行行好啊
，
哉只是拿纸条的
，
确实不知道纸条的内容
。
你不再
打啪好不好
。
警察说好啊好啊
，
那我们去•越医院
n
虬
李某说
，
好啊好啊
。
在医院
，
警察
命令医生将李某开腹
，
取出纸条
。
在获得重要情报的情况下
，
阻止一起严重恐怖事件发生匚
分析警察的行为
。
2.
刘
1
刘
2
刘
3
刘
4
刘
5
合谋抢劫.刘
1我到甲和乙对他们说我们抢劫去吧
，
甲利乙
说好啊好啊
。
然后甲和乙在刘
I
的指使下
，
抢了刘&的钱包
，
然后逃跑.然后刘
1
刘2
刘
3
刘
4
刘
5
抓回甲和乙
。
将此两人关在某仓库里
，
然后给甲和乙的家人打电话
，
说甲和
乙犯抢劫罪
「
如果不给钱，
甲和乙就耍被送到司法机关法办
，
甲和乙的家属无奈给
5
刘各
2
TT+htt
丐娜谖寐林甲由
1/
仆柘
1
井索
3
.
亩和乙一起吃坂
，
希对乙说,我好梁啊
，
去你车里睡会好不
？
乙说好明妤啊
，
乙
把车钥甦
（
价值
8000
）
给了甲'甲拿了钥匙把车开跑
，
把车升到别处卖掉
，
得赃款若干*
分析此案
4
.
某镇政府民政所有会计一名
，
由于有规定民政所不能有岗己的银行账户
，
于是该会计
将本单位公款
27
。
万存入自已的存折
°
并将苴中
1
万元利息据为己有
，分析此案
。
2009
年清华大学刑法学考研试题
（
回忆版
）
清华大学
2009
年刑法学考研试题
一
、
简答
（
每题
20
分
，
共
8
。
分
）
1
、
简述不作为犯与作为的
“
同价值性
”
2
、
违法性认讥"不要说
”
的问题在哪里
？
3
、
氏盗窃
E
的银行卡
，
A
甲后告诉
C
该卡为盗窃所得
，
并指使C
持
F
•取款
.
C
果然依计
而行
，
到赭蓄所柜台通过银行职员取款
1
万元.对
A
、
C
成如何处理
？
L
行为人误认为他人合法执仃的职务行为是违法的职务肖为而加以妨害的是否阻碍妨
害公务寿的故意
？
二
、
论述
在对合犯中
，
有的刑法分奶规定了只处罚其中的某一方
，
对另-方不处罚
。
例也
，
对贩
文浮秽物品罪
，
刑法分湖只处罚贩卖者
，
聃不处判购买者,那么对于刑法分则不予处俱的对
合性参与行为
，
能否结合刑法总则关于教唆或者帮助和的规定进行处罚
？
请你论述你的理
由
。
（
40
分
）
三
、
案例分析
（
30
分
）
A
明知自己身无分文'但急于从甲地赶往
35
公里以外的乙多镇
，
就对由租车司机
B
说:
“
你把我送到乙地
，
我给你
160
元钱
L
，
B
同意，
舞着车载着
A
前往乙地"晚
10
时
，
汽车进
入乙镇区域
a
A
对
B
说
：
“
我要到旁边的商呼去买两条烟绐我的京戚
，
你稍等我一下七经
B
同意后
，
A
开车门下车
，
但是
A
下车后往与商亭相反的方向快步奔匏
°
B
发现情势不对
，
T
军迫
A
“
在
B
拽住
A
时
，
A
反身打
B,
但
B
不松手
，
与
A
搏
斗.
A
恼羞成怒
，
拿出随身携带的
短刀
，
刺向
B
的心脏
，
B
倒地死亡
。
A
发现
B
死亡后
，
就转自返回
E
的出租车上
，
将车上的现金
3000
元全部拿走”
你如何
处理本案
？
理由是什么
？
2006年清华大学刑法学考研真题及详解
【刑法学专业卷】
一、简答题（每小题l5分，共60分）
1．法的溯及力是否适用于司法解释？
答：刑法的溯及力，又称刑法的溯及既往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴。具体
是指一个新的刑事法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是
否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律。如果适用，那么新
的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。
修订后的我国《刑法》明确规定了从旧兼从轻原则，但是现行《刑法》及相关法律、法
规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定。
根据我国刑事司法实践和相关法学理论，刑法司法解释的溯及力主要有以下三个方面的
问题：（一）刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；（二）
刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后而自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及
力；（三）刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正
在生效实施，新的司法解释是否有溯及力。
对于刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前未经处理的行为是否有溯及力问
题，笔者以为，应着重考虑刑法司法解释的“依附性”特点，即刑法司法解释依附于所解释的
相应刑法奈文，其解释内容应不违背立法者的原意和刑法条文中确定的相关基本原则。根据
这一精神，由于现行刑法已明确规定了“从旧兼从轻”原则，所以刑法司法解释对其所解释的
刑法条文颁布实施以前未经处理的行为应坚持“从旧兼从轻原则”
具体到司法实践中来，应首先看该被解释的刑法条文是否具有溯及力，如果适用该被解
释的刑法条文对行为人更为有利时，则适用该条文，即司法解释有溯及力，反之则没有溯及
力。在确定适用该被解释的刑法条文后，则应看到该司法解释是否作出对行为人有利的解
释，如果其解释内容对行为人不利，则不应适用刑法司法解释，而只能按照该司法解释生效
前的旧法来处理。令人遗憾的是，2001年12月17日的《规定》中，对于此种情况未作规定，
只是概括的规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释
施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”但是“司法解释实施前发
生的行为”是否包括刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以前发生的行为，没有明确规
定。
对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以后而自己生效之前的未经处理的行为是
否具有溯及力的问题，学术界观点多有不同。有的学者认为，刑法司法解释是对刑法规定进
行解释，即是在刑法条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作出的具体规
定。因此，其一经公布施行，效力就等同于其所解释的法律本身，对正在审理和尚未审理的
案件具有法律效力。另有学者认为，对于此种情况，应根据刑法司法解释的内容不同予以区
别对待。刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是否对行为人
有利为标准，如扩张解释对行为人有利，则该解释对其生效以前的案件具有溯及力。反之则
该司法解释对其生效以前的案件不具有溯及力。如果刑法司法解释不属于扩张解释的，对其
生效以前未经审理或正在审理的案件，应具有溯及力。
2．甲犯盗窃罪被逮捕后，主动向公安机关揭发了不满13岁的A抢劫B的事实，经查证属
实。请问甲的行为是否成立立功？为什么？
答：立功是指犯罪人到案后揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得
以侦破其他案件，以及其他对国家和社会有突出贡献的行为。根据《刑法》第68条第l款的
规定，立功表现可分为三种情况：一是揭发他人犯罪行为，查证属实的，包括共同犯罪案件
中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；二是提供重要线索，从而
得以侦破其他案件的；三是其他立功表现，如阻止他人犯罪活动、协助司法机关抓捕其他犯
罪嫌疑人（包括同案犯）、阻止其他犯罪人的逃跑，等等。根据《刑法》第68条第1款的规
定以及前述司法解释，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其
他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动：协助司法机关抓捕其他重大
犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立
功表现。上述“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、
被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较
大影响等情形。
《刑法》规定，不满14周岁的人，其实施的任何行为都不构成犯罪，因而也不承担刑事
责任。由于没有达到法定的承担刑事责任年龄阶段，A抢劫B的事实显然不能成立犯罪。但
最高人民法院在1998年5月17日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》增加
了具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为也算是立功，这种解释是对刑法的疏漏或者
原意的补充。因此，揭发A抢劫B的事实也可以解释成为有利于国家和社会的突出表现。所
以，甲的行为可以认为是立功。即使不能成立，在量刑时也可以作为从轻或减轻刑罚的情节
予以考虑。
3．乙遭受无人饲养但属国家保护的珍贵动物的侵害时，杀死了该动物。一种观点认为
乙的行为属于正当防卫，另一种观点认为乙的行为属于紧急避险。请简要说明两种观点的理
由与缺陷。并略述自己的观点。
答：根据《刑法》第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者
他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造
成损害的方法，制止不法侵害的行为。
紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在
发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。紧急避险的本质是避免现实危险、
保护较大或同等法益。
从紧急避险与正当防卫的定义，可以得出二者有相同之处，表现为都具有主观目的的正
当性；客观上都是有益于社会的行为；都是以合法权益正在受到侵害或直接威胁为实施的前
提条件；都会给他人的利益造成一定的损害；都有一定的限度要求，超过相应的限度都要负
刑事责任。二者也有着明显的不同之处，首先就是危险来源不同。紧急避险的来源多种多
样，包括自然灾害、他人的不法侵害行为、人的生理或病理原因、动物的侵袭等；而正当防
卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要
把握这一核心内容。所以正当防卫的危险来源只限于他人的不法侵害行为。另外，二者的损
害对象、实施条件、主体范围以及限度标准上也有不同。由此可见，本案中，乙的行为成立
紧急避险而非正当防卫。
值得强调的是，通说认为，紧急避险的必要限度，是指紧急避险所引起的损害小于所避
免的损害，即凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时，就是没有超过必要限度。由
于紧急避险是两种法益之间的冲突，故应以尽可能小的损害去保护另一法益，即必须从客观
实际出发，既保护一种法益，又将对另一法益的损害控制在最小限度内。因此，首先，避险
行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度。其不得已损害同等法益的，
也不一定超过了必要限度。一般来说，判断法益价值时，应根据将不同法益作为保护对象的
各种犯罪的法定刑的轻重进行判断。我们可以说，生命法益重于身体法益、身体法益重于财
产利益，但现在还难以形成一般的、具体的标准，只能根据社会的一般观念进行客观地、合
理地判断。此外，进行法益衡量时，还要考虑危险的紧迫性与重大性、危险源的具体情况、
损害行为的程度、当事人的忍受义务等等。
因此动物的侵害不是不法侵害，也不成立正当防卫。本案中情况认定为紧急避险的合理
性在于动物的袭击属于刑法中的危险，可以采取紧急避险，缺陷在于遭受侵害就杀死该珍贵
动物是不是在法益的衡量上损害的法益比较大，或者超过了侵害的法益。因此，必须考虑动
物的侵害是否是非常紧急，而且针对珍贵动物必须要注意法益的衡量。严重威胁到人的生命
的时候杀死动物是成立紧急避险的，但如果不是很严重的危险应尽量注意避免对动物进行致
命打击。
4．冒充警察与妇女发生性关系的，是否成立强奸罪？为什么？
答：强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交
的行为。本罪客观方面表现为违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发
生性交的行为。如何理解“违背妇女意志”，是正确适用强奸罪的关键。我认为应着重从两个
方面进行理解。
（1）从犯罪对象、行为手段上讲有如下几种情况构成强奸罪：违背正常妇女的意志，强
行与之发生性行为的；采取用酒灌醉，药物麻醉等其他方式控制妇女，使之不能反抗、不知
反抗而与之发生性行为的；不能辨认和控制自己行为的精神病人，其不能正确表达自己的意
志，与该妇女发生性交行为的；与l4周岁以下的幼女发生性关系，按法律特殊的规定处理。
（2）从犯罪行为的时间上讲，应是在发生性行为开始到结束时这一时间段违背妇女的意
志。如果在性行为开始时已经取得妇女同意，性行为结束后，妇女本人对自己与之发生性关
系感到后悔，或者因其他原因认为上当受骗，不能是认为违背其意志。不严格掌握、控制这
一时间段，难免会让一些不法分子以此实施敲诈、勒索行为，滋长不法分子的一些不法企
图。这显然与刑事法律是惩罚犯罪，保护人民的原则和维护社会秩序、经济秩序、保障社会
主义建设事业的顺利进行的根本任务相违背。
对冒充警察与妇女发生性关系的行为如何定性，存在分歧。第一种意见认为，行为人为
了谋取非法利益，冒充国家机关工作人员进行诈骗行为，侵犯了国家机关的威信及正常活
动，应以招摇撞骗罪论处。第二种意见认为，行为冒充国家机关工作人员，违背妇女意志，
与其发生性行为，应以强奸罪论处。
事实上，冒充警察与妇女发生性关系也就是行为人的“骗奸”行为。“骗奸”指的是妇女在
对行为人的身份发生错误认识的情况下，被迫或者自愿与行为人发生性行为。笔者认为冒充
警察骗奸妇女不能一概而论。
第一，如果妇女是在没有胁迫或者精神上受到强制的情况下，自愿与冒充警察者发生性
关系，冒充者不构成强奸罪。如何理解“违背妇女意志”？如果行为人没有通过暴力、胁迫等
手段采取“强行”的行为，妇女是自愿进行性行为的，不论妇女主观动机如何，都可以认定为
没有违背妇女意志。对于一个妇女而言，她能够正常表达自己的意志，知道自己行为的性质
和后果，她自愿接受性行为背后的动机错误是其自身轻信、判断和选择错误造成的，动机错
误并不能否定发生性行为是其自愿的。换句话说，如果冒充者主观上没有强行奸淫的故意，
假如妇女拒绝的话，冒充者就不会与其发生性行为。
第二，如果冒充者以警察的身份，对妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女
不敢抗拒，妇女是因受到“胁迫”，忍辱屈从，不敢抗拒而与冒充者发生性行为，那么冒充者
的行为构成强奸罪。
单纯的警察身份不足以使一个妇女服从。因此要看这种行为能否构成胁迫。胁迫的实质
是使用足以引起被害妇女的恐惧心理实现对被害妇女的精神强制，使妇女不敢反抗的手段从
而实现强行奸淫的意图。利用职务权利等与妇女发生性交的，不能一律视为强奸。利用职权
进行胁迫，违背妇女意志与妇女发生性交的，构成强奸罪。关键在于行为人是否利用了这种
特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗。
二、论述题（30分）
刑法理论关于受贿罪的构成要件有哪些观点？
答：受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他
人财物，为他人谋利益的，或者国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过
其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托
人财物的，或者国家工作人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，
归个人所有的行为。受贿罪是一种职务犯罪，是国家工作人员利用职权谋取财物，进行权钱
交易的犯罪。
（1）受贿罪客体的认定
多年来，对于受贿罪的客体，观点纷呈，归纳起来有以下几种：
①“侵犯国家机关正常活动”说。该观点是我国刑法理论的传统观点。这种观点的基本含
义是：国家工作人员利用职务上的便利索取、收受贿赂和为他人谋利益的行为，就必然会损
害行为人职务所及的那一部分国家机关的管理职能，破坏了国家有关方面的政策法律的实
施。所以，任何受贿行为，都会破坏国家机关的正常活动。
②“复杂客体”说。该观点的基本含义是指受贿罪既是一种渎职犯罪，同时又是一种严重
的经济犯罪；既侵犯了正常的公务活动，又侵犯了公私财产所有权以及社会主义经济的正常
发展。
③“选择性客体”说。该观点在我国刑法理论上研究甚少。参照中外学者的观点，它的基
本含义是，某种犯罪行为除必然要侵犯某种具体的社会关系之外，还可能有侵犯其他某种社
会关系的情况。
④“廉洁性”说。该观点认为受贿罪客体是职务行为的廉洁性，这里的廉洁性包括国家机
关（或集体经济组织）及其工作人员的廉洁性。为应当将职务行为廉洁性作为受贿罪的客
体，在现实情况下，无论在理论还是实践中都优于前三种学说。
其一，此学说既符合我国刑法设立受贿罪的立法意图，准确揭示了受贿罪的本质特征，
同时也符合犯罪直接客体盼概念。这种学说体现了我国刑法设立受贿罪的意图，把职务行为
廉洁性作为受贿罪的客体，既突出了作为职务犯罪的特征，同时又强调了这种犯罪违反廉洁
义务的必然性，从而与渎职罪中其它犯罪划清了界限。
其二，此学说高度抽象概括反映各种受贿行为的社会危害性，包容了各种形式的受贿行
为。其三，此学说能如实体现受贿人的主观心理特征。在行贿与受贿之间的“权与钱”交易
中，行贿人是为了“以钱买权”来自己谋取某种利益，受贿人是为了“以权卖钱”来满足自己贪
婪的私欲，这其中“权”是交换条件，获得财物是受贿人的犯罪目的。
（2）受贿罪主体的认定
根据我国《刑法》第385条的规定，受贿罪的主体为特殊主体，即国家工作人员。理论
上一般将《刑法》第93条规定的国家工作人员分为两种情况：一是在国家机关中从事公务的
人员，即国家机关工作人员；二是在非国家机关中工作的国家工作人员，被称之为“准国家
工作人员”。对于国家工作人员的理解，重点理解何为“公务”、“国家机关”、“村基层组织人
员”等的含义及其构成受贿罪的条件。
①从事公务。何为“从事公务”，一般认为，从事公务是指从事管理国家和社会的事务，
对于从事公务的具体内涵现在各方观点不一，还要进一步细化。
②国家机关。对于国家机关的理解，人们可以说是见仁见智。观点一，认为国家机关
含权力机关、行政机关、检察机关、审判机关及军队；观点二，认为国家机关除包含观点一
中的机关外，还有党的各级机关、政协的各级机关；观点三，认为国家机关除包含观点二中
的机关外，还包括直接隶属于国家机关，行使一定行政职能的企业、事业单位；等等。我们
认为观点二既从法律角度出发、又结合我国实际情况，对国家机关的含义进行说明，较为合
理。
③村民委员会等组织中人员的认定。根据有关立法解释，对于村民委员会等村基层组
织人员在一定的条件下，也可以构成受贿罪的主体。
（3）受贿罪客观方面的认定
受贿罪的客观方面必须具备利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益的行
为，是受贿罪客观方面的必备要件。
①关于“利用职务之便”。如何理解“利用职务上的便利”，在刑法理论和实践中的争议主
要有两点：一是“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利，二是“利用职务上
的便利”是否包括利用将来或者过去的职务便利。对此，一种观点认为：利用职务上的便利
包括直接利用本人职务上的便利和利用与职务有关的便利条件两种情况。另一种观点认为：
《刑法》第385条中的利用职务上的便利，是专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务
上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。还有一种观点认为：利用职务上
的便利，是指利用本人的职务便利。因为刑法规定的行为要件，都是针对行为主体而言的。
受贿罪中的利用职务上的便利，当然指的是利用行为人本人职务上的便利。
②关于收受他人财物。收受他人财物，也是受贿罪客观方面的一个要件。我国刑法将
受贿罪的贿赂限定在财物这一特定的范围之内，因此受贿罪收受的对象只能是财物，否则就
不构成受贿罪。关于贿赂的性质，即什么是贿赂，理论界有不同的认识。一种观点认为，贿
赂就是财物，不包括其他内容；另一种观点认为，贿赂除了财物以外，还包括其他非物质性
利益，如帮助受贿人解决住房、出国、调动，工作等等。近年来，又有学者提出了性贿赂的
问题，认为立法上应当将性贿赂规定为犯罪。刑法之所以将贿赂限定在财物这一范围之内，
主要是从操作的角度上来考虑的。受贿罪是结果犯，定罪量刑要按照受贿的数额来确定。财
物可以量化，但非物质性利益却无法量化。所以，即使在刑法中规定贿赂可以包括其他非物
质性利益，在司法实践中也会因缺乏量化的标准，而无法追究这类行为。
③关于为他人谋取利益。一般认为，国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财
物的，必须同时具备为他人谋取利益这一构成要件，才能构成受贿罪，否则就不构成此罪。
但是也有人提出取消受贿罪中为他人谋取利益的规定，因为将为他人谋取利益规定为受贿罪
的构成要件，会给受贿人寻找借口逃避制裁，给案件的查处工作增加难度。
刑法将为他人谋取利益规定为受贿罪的构成要件，背离了受贿罪侵犯的直接客体在于国
家工作人员的廉洁义务的理念，同时也造成了司法实践中认定上的困难：如果行为人在客观
上、实际上为相对人谋取了利益，这属于客观存在、客观事实，对此，在司法实践中比较容
易证明，在具体定罪时也不会产生争论；但问题是如果行为人仅仅承诺为相对人谋取利益，
由于这种承诺属于主观性的东西，司法实践中往往比较难以认定，从而造成受贿案件的定性
困难；有的甚至是虽然作出过为他人谋取利益的承诺，但后来又不想为相对人谋取利益，从
而对造成受贿罪中为他人谋取利益认定上的困难。
（4）受贿罪主观方面的认定
受贿罪的主观方面表现为故意，即行为明知自己受贿行为会损害国家工作人员职务行为
的不可收买性，却仍然希望这一结果的发生。关于受贿罪主观方面的认定，主要存在两个问
题。
①受贿故意的类型
受贿罪的主观方面，是直接故意。即行为人明知利用职务上的便利，索取他人财物或者
非法收受他人财物为他人谋取利益的行为是违法的，却故意为之。
此外，还有部分学者认为，受贿罪的罪过除了直接故意外，也包括间接故意。如在被动
受贿的情况下，经多次拒收无效，而听任行贿人留下财物，而不再退回；或是明知应家属要
求为他人谋利有可能导致其家属乘机收受他人贿赂，而仍然利用职务之便为他人谋利，结果
其家属收受他人财物，上述两种情况行为人的主观方面即为间接故意。
②受贿故意的内容
对于受贿罪的主观故意内容，存在争议的是为“他人谋利益”，有人认为“为他人谋取利
益”是主观方面，有人认为是属于客观方面。
客观要件说是通说。为他人谋利益，始自许诺，终至实现，是一种行为，因而是受贿罪
的客观构成要件。
其一，在司法实践中，主观故意是通过客观行为所表现出来的，若把“为他人谋取利
益”看成主观要件，在司法认定时，还必须借助于客观行为。故而，倒不如直接把其看成是
客观要件。
其二，从法条规定上来看，《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，
索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”法条中的两
个“的”表示罪状的完结，分别是对受贿两种具体客观行为的总结，因此，“索取他人财
物”与“非法收受他人财物，为他人谋取利益”属于并列关系。前者属于受贿罪的客观行为表
现，后者也受贿罪的客观行为表现。
其三，在实际生活中，利用职务上的便利主要是为他人谋取利益时才会发生的事情，收
受他人贿赂并不需要行为人本人利用其职务之便。故而，只有极少数腐败者受财而不为他人
谋利。
其四，尽管法条中规定为他人谋取利益才能构成收受他人财物的受贿罪不太科学，但在
当前司法实践中，为了保持法的稳定性和刑法的严肃性，应对刑法条文做出合理的解释。在
没有实施“为他人谋取利益”行为的情况下，可以认定行为人为受贿罪的未遂。但是在量刑时
可以石从轻处罚，因为我国刑法对未遂犯的处罚原则是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处
罚”。这样，既不会造成对犯罪分子的轻纵，也符合刑法的理论。
其五，如果把“为他人谋取利益”作为受贿罪的主观要件，那么，就无法处罚那些仅有收
受他人财物的故意而没有为他人谋利的意图者，这显然于情于法于理都说不过去。
三、案例题（每小题20分，共60分）
1．张某（25岁，女）与被害人李某系恋爱关系，虽未结婚，但是张某搬住在李某家。
一日，二人吵架，李某与其母陈某一同外出，张某往剩菜里放上农药准备自杀。然后在里屋
开始写遗书。此时李某回来，进入厨房并吃下剩菜中毒。张某一看，吃下剩余的毒药跑到其
父的坟前哭泣。李某的姐姐急忙将李某送入医院抢救，但无效死亡。请以：张某已经预见李
某会吃剩下的有毒剩菜和张某没有预见李某会吃剩下的剩菜分析本案的处理。
答：从张某已经预见李某会吃剩下的有毒菜和张某没有预见李某会吃剩下的有毒菜两种
情况分析本案的处理。
情况一：张某已经预见李某会吃剩下的有毒菜，此时李某回来，进入厨房并吃下剩菜中
毒。张某一看，吃下剩余的毒药跑到其父的坟前哭泣。张某事先已经预见到李某可能会吃到
剩饭，一般有两种可能性，一是放任的间接故意，二是过于自信的过失。
但是，张某在看见危险确实发生，却没有实施救助义务，反而自己吃下剩余毒药离开，
对于张某没有积极救治李某的客观行为，结合前面的已经预知的主观情况，说明张某主观上
对于李某的死亡并不反对。张某并不希望李某死亡，但是，其明知李某有可能吃有毒剩饭，
却放任李某的死亡。主观上构成间接故意，应按照故意杀人罪处理。
情况二，张某没有预见李某会吃剩下的菜，而李某吃下了剩饭，张某一看，吃下剩余的
毒药跑到其父的坟前哭泣。
张某没有预见到李某会吃含有毒药的剩饭，说明其并没有杀害李某的主观故意，主观上
是反对李某服毒行为的发生，张某将有毒剩饭放在外屋，自己去里屋写遗书，应当预见没有
预见李某食用有毒剩饭的可能性。张某属于疏忽大意的过失。虽然，张某看见李某中毒后没
有进行救治，但是由于他先前的主观属于过失，因此，一般不认为他的主观过失转化为间接
故意。而是认为他的错误认识，认为李某必然死亡而未尽救治义务。因此，这时张某应定过
失致人死亡罪。
2．小王儿子生日，小王大摆宴席。觥筹交错，大醉。同事小张吃完酒席离去时发现自
己的摩托车不见了，小王四处寻找未果。但是发现附近有几辆摩托车，于是二人拿来扳手撬
开了其中一辆摩托车的车锁，小张骑车而去。后小王的哥哥发现小王的摩托车不见了，于是
报案，经查小王的摩托车被小王、小张盗走，请分析本案。
答：（张明楷教授认为）财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过
法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相
对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的法益。占有说往往被
人们认为扩大了处罚范围，最为典型的是，根据占有说，盗窃罪的被害人从盗窃犯那里窃回
自己的被盗财物的行为，也成立盗窃罪。但对占有作了两个限制：一是应当通过法定。程序
恢复应有状态的占有，二是相对于本权者而言，如果财物占有与本权者相对抗并且没有合理
理由时，不属于财产犯的法益。盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有
的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理
由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的法益，故甲窃
回该摩托车的，不成立财产罪。但如果甲的窃取行为超出了被盗数额，则有成立盗窃罪的可
能性。在行为已经侵害了他人的所有权或者其他本权的情况下，同一行为人针对该财物实施
的其他行为，不另构成其他财产罪。
本案中小王和小张的盗窃事实其实是盗窃了自己的摩托车，二人虽然有盗窃的故意，也
有秘密窃取的行为，但是自己侵犯自己的财产所有权，不存在侵害的对象，所以不成立盗窃
罪。
3．李四伪造了一张l0万元的支票，其后拿到银行试图提走现金。银行职员王五（国家
工作人员，与李四素不相识）发现该支票系伪造，本想报案，但是其与单位领导素有隔隙，
意图陷害单位领导，向李四支付了票款。案发，王五声称自己当时并不知道支票是假的。试
分析此案。
答：（1）李四与王五之间构成片面共犯。片面共犯是指共同行为人的一方有与他人共
同实施犯罪的意思，并协助于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给予协助，因而缺乏共同
犯罪故意的情况。
（2）两人均构成票据诈骗罪（《刑法》第194条第l款）。该罪是指以非法占有为目的，
利用金融票据进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。（3）片面共犯是否构成共犯，在
理论界存在争议，有认为属于共犯的，也有认为不属于共犯的，主要的争议在于共犯是否以
共犯间的意志联络为要件。行为共同说认为，共犯关系的发生，仅以双方的共同行为即可，
至于其意思如何，则在所不问。
是否构成共犯在本案中对两人的定罪没有影响，两人均构成票据诈骗罪，但对两人的停
止状态有影响。如果承认片面共犯就是共犯，那么，一人既遂全体既遂，两人都是既遂状
态；如果不承认片面共犯是共犯，那么，李四虽然获取了钱款却是票据诈骗未遂，王五虽然
没有获取钱款，却是票据诈骗既遂。
同理，如果片面共犯不是共犯。李四意图票据诈骗银行，结果王五已经发现了李四的诈
骗意图，仍然故意支付了票据，这时李四的票据诈骗未遂，王五却已经既遂了。当然，如果
片面共犯属于共犯，就不存在这个问题了，双方均为票据诈骗罪既遂。
（3）票据诈骗罪的行为人主观上是否明知，是否以骗取他人财物为目的是区别罪与非罪
的重要标准。
为避免混淆罪与非罪的界限，法条对行为人主观方面的一些状况进行了特剐规定。如：
使用伪造、变造、或者作废的汇票、本票、支票，行为人在主观上必须是“明知”的，在主观
上是否明知其所使用的汇票、本票、支票是伪造、变造或者作废的，是划分是否构成本罪的
重要界限之一。如果行为人在使用汇票、本票、支票时，在主观上确实不知道该票据是伪
造、变造或者作废的，则不构成本罪。本案中，李四和王五均明知票据系伪造，并以非法占
有为目的，实施了票据诈骗行为，因此，当然构成票据诈骗罪。
2005年清华大学刑法学考研真题及详解
【刑法学专业卷】
一、简答题（每小题12分，共60分）
1．就单位领导研究决定后实施的窃电行为，对直接责任人员以盗窃罪追究刑事责任，
是否违反罪刑法定原则？
答：不违反罪刑法定原则。理由如下：
（1）单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋
取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯
罪。单位不可能成为一切犯罪的主体，因而不可能对一切犯罪承担刑事责任。罪刑法定原则
的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，因此，从法律规定上说，
只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的主体时，才可能将单位认定为犯罪主体。《刑
法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定
为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这表明，刑法没有规定单位可以成为犯罪主体时，只能
由自然人作为犯罪主体。因此，对于刑法没有规定为单位犯罪的，即使事实上是由所谓单位
集体实施的，也不能认定为单位犯罪，只能认定为自然人（共同）犯罪。
（2）本案中单位领导研究决定之后实施的窃电行为。符合盗窃罪的犯罪构成，构成盗窃
罪。盗窃罪的主体只能是已满l6周岁，具有辨认控制能力的自然人；犯罪客体方面，侵犯了
公私财产，最高人民法院、最高人民检察院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解
释》第1条第3项规定：“盗窃的公私财物。包括电力、煤气、天然气等”，司法解释也肯定电
力属于无体物，因此盗窃电力的行为，成立盗窃罪。法律没有将盗窃罪规定为单位犯罪，所
以只能认定为自然人（共同犯罪）。
所以，本案中，即使窃电行为是单位领导研究决定的，也不构成单位犯罪，追究直接责
任人员盗窃罪的刑事责任并不违反罪刑法定原则。
2．如何认定和处理承继的共犯？
答：承继的共犯，又称相继的共犯或者继承共犯，是指一个行为者在一定犯意支配下，
在完成犯罪的一部分之后，又取得其他人的同意，一起继续把犯罪进行到底，从而构成的共
同犯罪。
目前，我国刑法理论尚缺乏对承继共犯的研究，但司法实践中此类案件时有发生，对此
类行。为如何定罪处罚是我们面前的一个新课题。对于承继的共同正犯的成立，主要有三种
主张。
（1）肯定说。该说认为，后行为人对参与前的先行为人所实施的行为及其结果应当承担
责任。其主要理由是：其一，既然后行为人了解先行为人的意图，并利用先行为人已经造成
的事态，就表明二者就行为整体形成了共同敌意。其二，在法律上，共同犯罪（共同正犯）
是因为相互了解和参与实施面对他人的行为也承担责任，至于相互了解的时间则不是一个重
要问题。其三，后行为人利用先行为人已经造成的结果，就如同利用自己引起的结果，理应
对此结果承担责任。
（2）否定说。该说认为，后行者只应该对其介入以后与先行者的共同行为承担责任。这
_见解的论据是，后行者的行为没有给已经完了的先、行者的行为提供原因，在刑法上就不
能追认，或者以行为共同说为前提，认为只对共同实行的行为产生共同责任，或者在目的行
为论的立场上，认为后行者对介入以前的行为没有目的性行为支配。
作为共同正犯的成立要件，必须存在共同．实行的意思和共同实行的事实，所以，后行
者只具备了与先行者相互了解之下认识先行者已经实施的实行行为的意义并加以利、用的意
图，当然不能认为对其介入以前的先行者的行为成立共同正犯。承继的共同正犯虽然是在实
行行为的过程中承继了先行者的行为而进行的，但是，应该认为，共同正犯的成立范围只及
于后行者介入后的共同实行行为。
此外另有学者指出，后行为人对参与前的先行为人实施的行为及其结果不承担责任。主
要理由有两点：其一，先行为人已经实施了行为或已造成结果时，后行为人的行为不可能成
为先行为人的行为及其结果的原因，因而不可能对该行为及其结果承担责任。其二，后行为
人虽然了解先行为人的行为及其结果，但这并不表明二者对该行为及其结果有共同故意，也
不表明该行为及其结果由二者共同造成。
“部分肯定说”更合理，即后行者在将先行者的行为和结果作为自己实现犯罪的手段加以
利用的场合，对于后行者也可以对其参与前的行为以及结果追究责任。因为后行者处于将先
行者的行为作为自己实现犯罪的手段而积极加以利用的意思，中途加入犯罪，在利用先行者
的行为的场合，可以说具有相互利用、相互补充的关系。即只要能认可先行者利用后行者的
实行行为，后行者也利用先行者的实行行为以及结果，由此相互利用、相互补充而实现一定
犯罪的话，就能认定有实行行为共同的事实。所以，并不一定要求先行者和后行者共同实施
介入后的实行行为，即便在后行者单独实施介入后的实行行为的场合，也应认为后行者和先
行者成立共同正犯。
3．如何理解和认定交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”？
答：根据《刑法》第133条的规定，犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交
通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死
亡的，处7年以上有期徒刑。根据司法解释，“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后
为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。如何理解“因逃逸致人死
亡”的合义，刑法理论上和司法实践中对此认识不一，刑法理论界对此有不同的观点：
第一种观点认为，“因逃逸致人死亡”是行为人在交通肇事后，明知被害人不及时抢救会
有生命危险而畏罪潜逃，致被害人延缓抢救时机而死亡。
第二种观点认为，“因逃逸致人死亡”应仅限于过失致人死亡，即事实上发生了二次交通
肇事：已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又发生交通事故，致使第二次交通事故中
被害人死亡。
第三种观点认为，“因逃逸致人死亡”包括两种情况：一是有确定证据证明，被害人本来
不致于死，却因肇事者逃逸未得到及时抢救而死亡；二是肇事者在逃逸过程中，再次发生交
通肇事致人死亡的严重后果。
第三种观点坚持交通肇事罪是过失犯罪，“因逃逸致人死亡”作为加重情节，其主观方面
也，当是过失，为把其解释为过失，就把“人”解为“在逃逸中第二次造成交通事故中的人”，
实际发生了两次交通事故。这一解释存在以下几个问题：首先，交通肇事后逃逸的情况很
多，在逃逸中又发生交通事故致人死亡的情形并不多所以，将这种特殊情况作为一个加重情
节来规定显然是不必要的。其次，如果行为人在第一次通事故中构成犯罪，逃逸过程中再次
发生交通故，致人死亡，也构成交通肇事罪的，可以按《刑法》第69条的规定，数罪并罚，
这样处理为合理。再次，如果行为人在第一次事故中不成犯罪，逃逸过程中再次发生交通肇
事，致人死亡，此时存在两种可能：一种是行为人在第二事故中构成交通肇事罪，对此，只
能按照第一量刑档次处罚．不能加重处罚。另一种是行为在第二次事故中不构成犯罪，对此
不能处罚，不能加重处罚。这两种情形都不能适用第三个档。所以，这种观点有不周密之
处，不足取。第三种观点是一种折中主义，其所认定的二种情况在前述论述中已证明是不可
取的，因第三种观点也是不妥当的。
另外．“因逃逸致人死亡”只限于过失，故为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人
离事故现场后隐藏或者遗弃，知识被害人无法到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故
杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。行为人在交肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪还
将被害人沉入河流中，事实上被害人溺死河流的，应将后行为认定为过失致人死亡罪；如果
行为已经构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。《解释》第5条第1款规定：“因逃逸致人
亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情
形此条法规与第一种观点一致。综上所述，第一观点是正确的。
4．如何处理杀害被绑架人未遂的案件？
答：我国《刑法》第239条规定：“以索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为质
的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀被
绑架人的，处死刑，并处没收财产。”在司法实践中，对如何理解“杀害被绑架人”却存在不
同的意见。在刑法教科书中普遍采用的观点是杀被绑架人不仅是指有杀害行为，而且还有被
绑人死亡的结果。
另一种观点则认为，杀害被绑架人既包括故意杀人既遂，也包括故意杀人未遂。这种观
点质上就是认为杀害被绑架人指只要有杀害行为即可，并不要求有死亡结果。由于理解的不
同，直接导致判决结果的不同。这一论点只是看到了问题的一个方面。它没有考虑到故意杀
害被绑架人未遂情况的复杂性：
（1）故意杀害被绑架人未遂存在着手的程度不同的问题，有的是刚刚开始着手实施，如
刚举起凶器就被制服，有的则可能是实施到一定的阶段，如刺杀被害人数刀，因抢救及时被
害人免于死亡；还有就是在未遂姿态下，被害人受到伤害的程度也存在不同的情况，等等。
如果无视这些区别，只要被告人实施了杀害被绑架人的行为，无一例外地对被告人适用死
刑，显然是与罪刑相适应的原则相悖的。
（2）故意杀害被绑架人未遂，在司法实践中与故意伤害被绑架人是很难区分的，虽然从
理论上讲，可以从理论上讲可以从使用的工具、打击的力度、打击的部位等来判断被告人究
竟是有伤害的故意还是有杀害的故意，但在实践中由于证据的因素、认识的因素等，要作出
准确的判断是非常不容易的，而且意见常常会存在分歧。但在绑架罪中进行区分又是必须非
常准确的，否则就可能导致错杀。这必然给司法实践中准确适用法律提出了一个大难题。
（3）将故意杀害被绑架人理解为包括未遂，为何不能将它理解为包括杀害行为的中止？
从刑法理论上讲，犯罪行为着手后，存在既遂、未遂、中止三种形态。如果把故意杀害被绑
架人理解为实施了杀害行为的话，那这种杀害行为就应包括既遂、未遂和中止三种形态，否
则这种理解就是片面的。比如被告人在实施杀害被绑架人的过程中，因被害人哀求，被告人
放弃了杀害被绑架人的愿头，按这种观点，对此也应认定为杀害被绑架人而判处被告人死
刑。
因此，故意杀害被绑架人未遂的案件，应实行赎罪并罚，对于后面的杀人罪，应当适用
刑法总则关于未遂犯的规定处罚。
5．作为法定量刑情节的立功表现，是仅限于犯罪人到案后的表现。还是包括犯罪人作
案后的表现，抑或包括作案前的表现？
答：关于立功的时间要件，目前学术界有不同的观点：
（1）认为“立功的时间始于犯罪预备终于刑罚执行完毕；但作为刑罚裁量情节的立功，
通常在判决或裁定之前”。
（2）认为“立功是犯罪分子犯罪以后实施的揭发检举或协助司法机关缉捕其他犯罪分子
的行为，犯罪以后，不仅包括判决生效前，也包括判决生效以后，既可以发生在侦查、起
诉、审判阶段，也可以发生在服刑期间”。
（3）认为“立功行为发生于刑事诉讼阶段。刑事诉讼阶段指侦查、起诉、审判阶段……
概言之，量刑情节意义的立功必须发生于犯罪分子开始被追诉以后，判决发生法律效力之前
这一阶段内”。
上述各观点都有不足。关于立功的开始时间，限定在犯罪分子“到案”为宜。犯罪分
子“到案”，有二种情况：一是指在询问、拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕以及公民
扭送等诸措施中，从司法机关对犯罪分子最早采取的那个强制措施时起，即为“到案”。例
如，公安机关对某一犯罪分子最先采取了询问措施，不久又对其拘传、后来又对其拘留、逮
捕等。对该犯罪分子而言，从询问时开始，就是其“到案”。二是指犯罪分子投案。何谓投
案，应按自首制度的有关规定认定。立功的开始时间不宜定得太往前。因为犯罪分子实施立
功行为往往是为了将功折罪，所以，立功开始时间必须定在犯罪分子已经知道自己所犯罪行
被司法机关通过法律程序确认之时为宜。前述那些把立功的开始时间笼统地、过早地定
为“犯罪以后”、“始于犯罪预备”、“始于立案侦查”的观点，都是不科学的，因为只有犯罪分
子“到案”，他才能知道自己的犯罪行为已被司法机关．确认，他才能基于“将功折罪”的心理
去实施立功行为，所以，犯罪分子在犯罪预备中、犯罪以后直至“到案”前的行为，不可能成
立立功。关于立功的截止时间，应定在判决、裁定发生法律效力前，判处死刑立即执行的，
其截止时间应定在死刑复核裁定作出前。把立功的截止时间限定在“判决或裁决前”的观点，
排斥了判决或裁定作出后生效前的期间发生立功的可能性，不利于调动犯罪分子的立功积极
性，故不可取。至于犯罪分子在判决、裁定发生法律后的立功行为，属于刑罚执行制度的立
功本文不予探讨。综上所述，立功的时间要件应界定在犯罪分子到案以后，判决、裁定发生
法律效力之前的期间。
二、论述题（每小题25分，共50分）
1．举例论述抽象的事实认识错误及其处理原则。
答：抽象的事实认识错误，也即抽象的事实错误，是指行为人所认识的事实与现实所发
生的事实，分别属于不同的犯罪构成；或者说，行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了
不同的犯罪构成，因而也被称为不同犯罪构成间的错误。
抽象的事实错误有对象错误与打击错误两种情况：前者是指，行为人误把甲对象当作乙
对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现不同的法益，分属不同的犯罪构成。例如，行为人本
欲盗窃一般财物，却误将枪支当作一般财物进行盗窃。这种认识错误超出了犯罪构成的范
围，行为人所认识的事实（盗窃财物）与现实所发生的事实（盗窃枪支）分别属于不同的犯
罪构成。后者是指，由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不
一致，而且这种不一致超出了同一犯罪构成。例如，行为人本欲射击乙，但因没有瞄准，而
将乙身边价值近万元的宠物打死。同样，行为人所认识的事实（杀人）与现实所发生的事实
（毁坏财物）分别属于不同的犯罪构成。
抽象的事实错误实际上存在两种类型：一是主观方面轻而客观方面重，即行为人本欲犯
轻罪，客观上却是重罪的犯罪事实，本欲毁坏财物却杀害了人就是如此。二是主观方面重而
客观方面轻，即行为人本欲犯重罪，客观上却是轻罪的犯罪事实，本欲杀人却打死宠物就是
如此。
关于抽象的事实错误，刑法理论上存在具体符合说、抽象符合说与法定符合说的争论。
（1）具体符合说。该说认为，行为人所认识的与客观上发生的结果必须具体的完全一
致，行为人才能负既遂的刑事责任。例如，某甲意图杀害某乙，结果误杀了丙。因而不是具
体的符合。该说要求行为人的认识与客观上发生的结果必须具体的完全一致，这在实际生活
中难以实现。因为现实生活中不同的事实或现象之间总会有差异，关键的问题并不在于是否
有这种差异，而在于区分哪些差异在法律上是重要的。
（2）抽象符合说。该说认为即使行为人所认识的犯罪构成事实和现实发生的事实不一致
时，也不管二者的罪质如何，都不阻却故意，两种情况下均是没有错误而成立故意既遂。例
如，出于杀人的故意，发生了毁损他人财物的结果，按该说应当以故意杀人罪与毁损他人财
物罪中的一个重罪处罚；该说只是片面强调主观恶性与客观损害之间的因果联系，不看认识
的事实与发生的事实是否具有相同的法律性质和法律特征，无视甚至否定犯罪构成对于决定
行为构成犯罪的意义，其结果必然会把与犯罪构成完全不同的犯罪作为相同的犯罪处理，这
显然是不科学的。
（3）法定符合说。该说认为行为人所认识的事实和现实所发生的事实，如果在法律上性
质一致时，尽管两者不完全一致，我们仍应以行为人主观上的认识为根据，定为故意犯罪既
遂。例如，甲想强奸某乙的姐姐，却误把某乙的妹妹给强奸了。依据该说，行为人主观目的
与所发生的客观事实虽不完全一致，但都具备了强奸罪的法定构成要件，即应承担强奸既遂
的刑事责任。如果实际发生的结果与行为人的主观认识在法律上的性质不一致时，便构成想
象竞和犯，以一罪论处。比较而言法定符合说更合理，主张在主客观统一的范围内认定犯
罪。详言之，不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意
内容与客观行为相统一的范围内认定犯罪。在重罪不处罚未遂的情况下，如果重罪与轻罪同
质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。例如，出于盗窃财物的故意却实际上盗窃了枪支
时，行为人客观上虽然实施了盗窃枪支的行为，但主观上没有盗窃枪支的故意，该客观行为
与主观故意没有统一起来，故不能认定为盗窃枪支罪；行为人具有盗窃罪的故意，也实施盗
窃行为，枪支同时具有财产价值，因而可以评价为财物，于是，在盗窃罪的范围内主客观相
统一了，故应认定为盗窃罪。再如，行为人将他人占有的财物误认为是遗忘物而据为已有。
行为人虽然在客观上实施的是盗窃行为，但主观上仅具有侵占遗忘物的故意，故在盗窃罪的
范围内，主客观并没有统一起来；只有认定为侵占罪，才符合主客观相统一的原则。由此看
来，对于抽象的事实错误（在重罪不处罚未遂的情况下）。应当首先从轻罪的主观认识或轻
罪的客观事实出发，然后再判断有无与之相对应的客观事实或主观认识，从而得出正确结
论。即如果主观认识是轻罪，而客观事实是重罪，则从主观认识出发。判断有无与之相对应
的客观事实，如有，则认定为轻罪的既遂犯；如果客观事实是轻罪，而主观认识是重罪，则
从客观事实出发，判断有无与之相对应的主观事实；如有，则认定为轻罪的既遂犯。但是，
如果重罪处罚未遂犯，且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯，则应以重罪的未遂犯论处。例
如，甲故意向乙开枪射击，但因为没有瞄准而导致丙轻伤。对此，应认定为故意杀人未遂．
而不能认定为故意伤害既遂。
2．试论“携带凶器抢夺”。
答：（1）对“凶器”的理解
按字面上的意义来理解，。凶器可以理解为行凶时所用的可以致人死伤的器具。最高人
民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：《刑法》第267条第
2款之凶器，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或者
为了实施犯罪而携带的其他器械。该定义对携带凶器抢夺中的凶器作为列举式陈述。但并没
有列举穷尽，在实践中把握、理解凶器，不但要依据该司法解释，还应从携带凶器抢夺的本
质来分析，因此，携带凶器抢夺中的“凶器”必须符合以下几个条件：
①该器具具有较易致人死伤的效能。某种器具致人死伤的效能越高，被认定为凶器的
可能性越大。反之，如果杀伤效能越低，则被认定为凶器的可能性越小。因此，行为人使用
的各种仿制品，如仿真手枪、仿真匕首等，虽然外观与真实凶器一样，但因其不具有致人死
伤的效能，虽然对被害人有胁迫影响，但不能认定为凶器。
②该器具供他人作凶器使用必须达到较高的使用率。即违法犯罪分子通常携带使用这
类凶器杀伤他人，从而该类器具被认定为凶器的可能性就大，如果使用这类器具杀伤他人的
频率小，该器具被认定为凶器的可能性就小。
③根据一般社会观念，人们对该器具会产生恐惧感。如男士系的领带可以用来勒死
人，当男士系着领带时，一般人都不会产生恐惧感。但一个人没有适当理由手拿匕首、菜刀
在大街上行走时，我们就会产生危惧感；不具有持枪资格的人持有一支手枪时，我们一般也
会产生很强的恐惧感。故按照一般的社会观念，对领带我们不会认定为凶器，对匕首、菜
刀、枪支我们则会认定为凶器。
④必须具有随身携带的可能性。即根据一般人的观念，在当时情况下，行为人携带该
器具是否具有合理性和可能性来衡量。如原子弹可成为杀伤力很大的凶器。但因其不便于携
带，不可能成为抢夺中携带的凶器。
结合上述条件和司法解释，我们不难对凶器均范畴有一个较明确的认识。不同的历史时
期，人们认识客观世界的能力不同，凶器的范围有所不同。现实世界的案件是复杂多变的，
立法者没有能力也不可能在刑法里列举穷尽所有的凶器。随着社会的发展，科学的进步，新
的凶器会出现，该定义没有也不可能穷尽所有的凶器。在司法实践中，就要靠司法工作者根
据当时社会的实际情况从法理上正确理解把握凶器的内涵和范围，以区分抢夺罪与抢劫罪。
（2）对“携带”的理解
携带，是指在日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身
边，将其置于自己的支配之下的行为。携带凶器就是行为人基于犯罪目的，手持、怀揣或者
将凶器置
于随身的物品中的行为。携带具有时间性，通常有两种情况：一是行为人事先准备好了
凶器，出门后便一直携带，然后伺机抢夺；二是行为人在抢夺之前于现场或现场附近拾获凶
器（如捡起路边的铁棒等），然后乘机抢夺。但是，如果行为人在实施抢夺行为之前出于某
种原因而拾获凶器未使用的，则不能认定为携带凶器抢夺。携带不应被视为单纯的持有，它
应符合主客观相统一的原则。
①必须是基于犯罪目的的携带。据此，下列情形就不能认定为携带凶器抢夺：一是少
数民族基于风俗和习惯佩带管制刀具，偶发抢夺的；二是携带一般性的器具，偶生抢夺犯意
的行为；三是基于职业习惯而携带被划分为凶器的器具实施抢夺行为的。
②要把携带和持有区别开来。携带和持有具有相同之处。持有是一种事实上的支配，
行为人与所持有的物之间具有一种支配与被支配的关系。携带与持有都不要求对所携带或持
有之物具有所有权；二者都可以通过介入第三者进行携带或持有；二者都是一种持续行为。
但携带与持有不是等同的概念，携带只是持有的一种表现形式。携带必须是将凶器置于现实
的支配下（即要求行为人将物品握在手中、放在身上、装在口袋里或者置于随身的提包或物
品中），具有随时使用的可能性。而持有的范围要比携带要大得多，持有是指行为人事实上
的支配和控制，包含占有、拥有、携带、私藏等词义。显然，持有并不要求行为人时时刻刻
将物品置于身边，只要行为人认识到它的存在，能够对它进行管理或者支配，就是持有。如
一个人将他的武器留在家里去另一城镇抢劫银行的，他持有占有着武器，但他在抢劫银行时
却没有携带武器。如果他将武器放在车里，而将车停在银行外面进行抢劫的，则属于携带凶
器。
③正确理解携带的表现形式。携带在一般情况下，分为三种情况：
a．手持、腰悬等明显显露式的携带；
b．没有明显显露，却向人暗示其携带凶器；
c．还有一种是暗携，即携带凶器不为被害人所知。对于明携凶器和暗示有凶器的抢
夺，应分两种情况：第一种情况是由于抢夺罪质的限制（抢夺一般是乘人不备，公然夺取，
瞬间完成的），被害人在行为人实施抢夺行为的瞬间没有感知凶器的存在，此时行为人明携
或暗示其携有的凶器会让旁边的知情者、抓捕者感知，或者被害人在行为人实施抢夺行为时
没有感知凶器的存在。而在发现财物被抢夺后的追赶过程中才发现行为人明携或暗携的凶
器，行为人明携或暗携的凶器对抓捕者或知情者形成胁迫，对公民人身权利的威胁直接、直
观，其社会危害程度大，应根据《刑法》第267条第2款之规定以抢劫罪论处；第二种情况是
如果行为人在实施抢夺行为时就向被害人明显展示凶器，或向被害人暗示携带有凶器，利用
对被害人产生的精神胁迫，而夺取财物，则符合抢劫罪的构成特征，应直接以抢劫罪论处。
至于暗携凶器，只要行为人是基于犯罪目的暗携凶器而实施抢夺，会同明携凶器一样有恃无
恐，暗携凶器虽然不会为被害人感知，但暗携凶器会强化行为人的犯罪心理，且行为人会随
时对被害人行凶，被害人所面临的人身危险明显高于未携带凶器抢夺之情形，这说明故意暗
携凶器抢夺与明携凶器抢夺有同样大的社会危害性，所造成的后果是一致的。都应以抢劫罪
论处。
（3）认定携带凶器抢夺的几个问题
①携带凶器抢夺按抢劫罪处理时，抢夺不必达到数额较大。
首先，该款条文规定的是抢夺，是指抢夺行为，而非抢夺罪。抢夺就是在抢夺的故意下
实施了抢夺行为，不管是否达到数额较大，不管是既遂还是未遂，只要行为人是携带凶器抢
夺，就应按抢劫罪论处；
其次，从立法本意来讲，携带凶器抢夺之所以按抢劫罪论处，是因为尽管行为人没有直
接使用所携带的凶器抢夺公私财物，但其所携带的凶器会强化犯罪心理，客观上对被害人及
抓捕人造成很大的人身威胁，其社会危害性同抢劫罪或者转化型抢劫罪程度相同。而抢劫
罪、转化型抢劫罪的成立都不要求必须达到数额较大，与它们具有同质性的携带凶器抢夺成
立抢劫罪时。也一样不应对抢夺行为有数额的限制。
②携带凶器抢夺与持凶器抢劫的区别。携带凶器抢夺的基本罪质是抢夺，而持凶器抢
劫的基本罪质是抢劫，虽然最终二者都是按抢劫罪来处理，但在认定和处罚上有本质的区别
的。携带凶器抢夺只能按普通抢劫罪处理，而持凶器抢劫，则依所持凶器的不同，则处罚轻
重完全不同。如：行为人携带枪支抢夺认定为抢劫罪时，只能以普通抢劫论处，判处三年以
上十年以下的有期徒刑；而持枪抢劫的则一律处以十年以上的有期徒刑，因为持枪抢劫是情
节加重的抢劫。而在将携带枪支抢夺以抢劫罪论处时，其基础行为是抢夺，不是抢劫，携带
凶器的行为已在抢夺转化为抢劫时作了评价，如再将携带凶器（枪支）抢夺之行为认定为持
枪抢劫，就是对行为人持枪行为进行了重复评价，这显然是不合理的。因此此类行为只能按
一般抢劫罪论处而不应以持枪抢劫论处。
三、案例题（40分）
A因自己的女朋友B与他人约会，便雇请甲和乙打断8的一条腿，并将B的照片交给甲、
乙，同时当场给付甲、乙4000元，约定事成后再给付6000元。A言明：不得对8造成其他伤
害，否则事后不再给付6000元。甲、乙随后找到C的住处，误以为C是B，便对C实施暴力，
由于C大声呼救，甲、乙为避免罪行败露，便将C杀害。事后，甲、乙对A说：“我们已经将8
的左腿打断，但被公安机关发现。你除了按原来的约定给6000元外，还必须再多给5000元，
否则，我们向公安机关告发你。”A信以为真，满足了甲、乙的要求。
试根据刑法规定与刑法原理分析本案。
答：（1）具体的事实认识错误，也称具体的事实错误，是指行为人认识的事实与实际
发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的
范围内发生了-对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。具体的事实错误
主要包括对象错误、打击错误与因果关系的错误。无论是根据法定符合说还是具体符合说，
对象错误不影响故意犯罪的成立。
本案中甲、乙误将C认作B实施暴力的行为，属于具体的事实错误中的对象错误，甲、
乙本欲伤害B，但将C误认为是B而伤害，在伤害过程中遇到c呼救由伤害转化为杀人，B和c
体现相同的法益，甲、乙的认识内容与客观事实仍属于同一犯罪构成，因此二人将C杀害的
行为，成立故意杀人罪既遂（共犯）。
（2）尽管甲乙将C误杀，如前所述，甲乙构成故意杀人罪既遂，但如果没有A的教唆行
为，甲、乙不会实施故意伤害行为，更不会转化为杀人行为；甲乙的故意杀人行为与A教唆
的故意伤害的行为具有重合部分，前者能包含后者，因此A的教唆行为与甲乙的杀人行为之
间存在因果关系。根据部分犯罪共同说以及刑法上教唆犯理论，“教唆他人犯罪，应当按照
他在共同犯罪中所起的作用处罚”，“被教唆人犯了被教唆的罪”，A与甲、乙二人在故意伤害
罪的范围内成立共犯，甲与乙成了故意杀人罪的共犯。
所以，本案中，应认为被教唆人甲、乙犯了被教唆罪，对A按照故意伤害罪（既遂）处
罚。
（3）敲诈勒索罪，是指以不法所有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物
的行为。敲诈勒索罪的基本结构是：行为人以不法所有的目的对他人实行威胁——对方产生
恐惧心理——对方基于恐惧心理做出处分财产的决定——行为人取得财产。威胁行为只要足
以使他人产生恐惧心理即可，不要求现实上使被害人产生了恐惧心理。威胁的内容是将由行
为人自己实现，还是将由他人实现，在所不问。威胁内容的实现自身不必具有违法性。例
如，行为人得知他人的犯事实后，向司法机关告发属合法行为，但行为以向司法机关告发进
行威胁索取财物的，也成敲诈勒索罪
本案中甲、乙以向公安机关告发威胁A而索取额外的5000元的行为，成立敲诈勒索罪
（既遂）的共犯。
2004年清华大学刑法学考研真题及详解
清华大学2004年硕士生入学考试试题
招生专业：刑法学
考试科目：刑法学
考试时间：2004年1月
一、简答题（每题12分，共60分）：
1．简述特殊正当防卫。
2．结果加重犯的概念与特征是什么？
3．简答刑罚目的及其内容。
4．转化型抢劫（事后抢劫）的成立条件是什么？
5．关于“因逃逸致人死亡”，刑法理论上存在什么观点？你持何种看法？
二、论述题（每题30分，共90分）：
1．论不作为犯罪。
2．举例说明（完全）犯罪共同说、行为共同说、部分犯罪共同说的区别。
3．试论强制猥亵、侮辱妇女罪与强奸罪、侮辱罪的区。
参考答案
清华大学2004年硕士生入学考试试题
招生专业：刑法学
考试科目：刑法学
考试时间：2004年1月
一、简答题（每题12分，共60分）：
1．简述特殊正当防卫。
答：（1）为了有效的保护法益，鼓励公民积极实施正当防卫行为，刑法第20条第3款规
定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯
罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这便是特
殊正当防卫，也可以称为无过当防卫。
（2）特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上有两个区别：
①特殊正当防卫所针对的只能是正在进行的行凶、杀人、抢劫就、强奸、绑架以及其
他严重危及人身安全的暴力犯罪；而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪和其他违
法行为（以需要防卫为前提）。因此，只有保护人身安全时，才可能属于特殊正当防卫；保
护其他法益时，则不能进行特殊正当防卫。
②特殊正当防卫没有必要限度，因此不存在防卫过当；一般正当防卫具有必要限度，
因而存在防卫过当。
（3）特殊防卫的最重要的条件是，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其
他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对于这一条件，应当注意以下几个方面的内容：
①对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用特殊正当防卫的规定，
仍然存在防卫过当的问题；对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，也不能适用特殊正当防卫
的规定；只有对严重危及人身安全的暴力犯罪行为进行防卫，才不存在防卫过当。
②条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意
杀人。至于对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，则应当具体分析，关
键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。条文中
的“行凶”可以同时从两个方面进行理解：一方面，行凶包含了杀人与伤害界限不明，但有很
大可能造成他人严重伤害或者死亡的行为，所以对于暴力造成一般重伤的，不宜包含在“行
凶”之内。另一方面，“行凶”也是对暴力犯罪方式的举例，即对以行凶方式实施的杀人、抢
劫、强奸、绑架等暴力犯罪，适用特殊防卫过当的规定。
③并非对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都适用上述规定，
只有当这些暴力犯罪以及其他暴力犯罪，严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规
定。这里的人身安全，应当仅限于生命与重大的身体安全。暴力犯罪一般性的危及人身安全
的，即造成死亡或者严重的危险并不紧迫时，不属于严重危及人身安全。
④严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他
严重暴力犯罪，如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪等等；也不仅限于直接对人的身体行驶有
形力的暴力犯罪，如果对物行驶有形力但严重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的
暴力犯罪，如严重放火罪等等。
⑤即使严重危及人身安全的暴力犯罪，但在暴力犯罪已经结束的情况下，不得因为防
卫行为原本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续进行“防卫”直至不法侵害者死
亡。
（4）另外，需要注意的是，一方面，不能将刑法第20条第3款所规定的“严重危及人身安
全的暴力犯罪”作过于宽泛的解释，从而导致特殊防卫权与一般防卫权混同。另一方面，也
不能将“严重危及人身安全的暴力犯罪”作过于宽泛的解释后，再提出防卫限度，导致特殊防
卫也存在防卫过当的可能。因为刑法第20条第3款所规定的特殊防卫原本不存在防卫限度与
防卫过当问题。所以，对于并不严重危及人身安全的暴力犯罪，即使属于杀人、抢劫、强
奸、绑架罪，也只能适用一般正当防卫的规定，而不能认定为特殊防卫。
2．结果加重犯的概念与特征是什么？
答：结果加重犯，又称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于
发生了严重结果而加重其法定刑的情况。故意伤害致死是典型的例子。结果加重犯具有如下
的特征：
（1）行为人实施基本犯罪行为，但造成了加重结果，基本犯罪行为与加重结果之间具有
因果关系。如果加重结果不是由于基本行为造成，则不成立结果加重犯。根据结果加重犯的
构造，结果加重犯应当是对基本犯罪行为对象造成加重结果。例如，只有对故意伤害对象造
成死亡的，才属于故意伤害致死。但对行为的对象的范围不能做僵硬的限制，而应当注意认
识错误的情形以及基本犯罪行为的特点。例如甲欲伤害乙，但由于认识错误而伤害丙，导致
丙死亡的，也成立结果加重犯。
（2）行为人对基本犯罪有故意或者过失，对加重结果至少有过失。首先，行为人对基本
犯罪一般持故意。至于对基本犯罪持过失时，能否成立结果加重犯，在理论上是存在争议
的。一般认为，对基本犯罪持过失时，也可能是结果加重犯。从理论上说，对基本犯罪没有
理由限定为故意犯罪。从刑法规定来看，也存在对基本犯罪持过失的结果加重犯。如刑法第
132条规定的铁路运营安全事故罪，行为造成严重结果时属于基本行为，行为造成特别严重
后果时，至少包含了结果加重犯。其次，对加重结果至少有过失（至少有预见可能性），如
果对加重结果没有过失，则不成立结果加重犯。其中部分结果加重犯对加重结果只能是过
失，如故意伤害致死，行为人对死亡只能是过失，如果持故意则是故意杀人罪，而不是伤害
罪的结果加重犯。部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故意，如抢劫致人重
伤、死亡的，属于结果加重犯，行为人对重伤、死亡既可能是过失也可能是故意。这需要根
据犯罪性质以及法定刑、犯罪之间的关系进行分析，得出正确结论。在行为人对加重结果持
直接故意的情况下，如果没有发生加重结果，就成立结果加重犯的未遂。
但是，在司法实践中贯彻“对加重结果至少有过失”还存在障碍。第一，行为人实施基本
犯罪行为而导致加重结果时，如果因为行为人不能预见加重结果，便只追究基本犯罪的刑事
责任，是否有悖公民的法感情？如何追究基本犯罪的刑事责任？第二，刑法分则所规定的结
果加重犯都是因为基本犯罪行为通常可能导致加重结果而加重刑罚。这说明刑法已经限定了
结果加重犯的范围，结果加重犯的成立并非漫无边际。既然如此，就说明实施基本犯罪的人
通常都能够预见加重结果，因而理应具有过失。果真如此，要求行为人对加重结果具有过
失，是实属多余。因此，如果这两个问题没有解决，“对加重结果至少有过失”的原则就难以
实现。
（3）刑法就发生加重结果加重了法定刑。加重了法定刑，是相对于基本犯罪而言的，即
结果加重犯的法定刑高于基本犯罪的法定刑。如果刑法没有加重法定刑，结果再严重也不是
结果加重犯。由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑，故对结果加重犯只能认定为一个
犯罪，并且根据加重的法定刑量刑，而不能以数罪论处。
3．简答刑罚目的及其内容。
答：（1）刑罚目的是指国家制定、适用、执行刑法的目的，也即国家的刑事立法采用
刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果。这种效果不是立
法审判行刑三个环节之一或者其二所能达到的，只有三者协同一致，才能得以实现。因此，
将刑罚目的解释为审判机关对犯罪人适用刑罚的目的，是不全面的。刑罚目的论决定或制约
着刑罚的其他全部问题，是刑罚论的要害。刑法的目的制约着刑罚的根据，制约着刑罚承受
主体的范围，制约着刑罚的体系与种类，关系到刑罚具体适用原则的制定，关系到刑罚的执
行，制约着刑罚制度的取舍。
（2）关于我国刑罚的目的，在目前的理论界主要有七种观点：一是惩罚说，认为刑罚目
的在于限制和剥夺犯罪人的人身自由的权利，使他们感到压力与痛苦，以制止犯罪发生。二
是改造说，人为刑罚目的是通过惩罚手段，达到改造罪犯，使其重新做人的目的。三是预防
说，认为刑罚目的是预防犯罪，包括一般预防御特殊预防。四是双重目的说，认为刑罚目的
是惩罚犯罪人和教育改造犯罪人。五是三目的说，认为刑罚目的是惩罚和改造犯罪人，预防
他们重新犯罪，教育和警戒社会上的不稳定分子。六是预防和消灭犯罪说，认为刑罚目的是
预防犯罪以致最终消灭犯罪。七是根本目的和直接目的说，认为根本目的是预防犯罪，保卫
社会，直接目的是惩罚犯罪以伸张正义，威慑犯罪分子与社会上不稳定分子，改造犯罪分
子。上述种种观点各自具有自己的理论根据，但是，本人认为，刑法通过制定、适用与执
行，对犯罪人本人及其周围的一般人产生影响，从而达到预防犯罪的结果，乃是一种符合社
会心态的普通的历史现实。因此，预防犯罪，理所当然地也成为我国刑罚的目的。我国刑法
第2条关于刑罚的职能在于“同一切犯罪行为作斗争”的规定，直接为这一刑罚目的观提供
了。刑罚是犯罪的法律后果，是对付犯罪的手段，这也说明刑罚目的是预防犯罪。
（3）刑罚的目的的内容就是预防犯罪目的地内容，主要包括特殊预防和一般预防。
①特殊预防，是指预防犯罪人犯罪。显然，特殊预防的对象是已经实施了犯罪行为的
人。就故意犯罪而言，他们往往通过犯罪得到了物质上、生理上、精神上的某种满足；如果
不对之进行特殊预防，他们就可能为了获得某种满足而再次犯罪。就过失犯罪人而言，他们
常常因为懈怠注意义务而放松对自己行为的慎重要求，如果不对之进行特殊预防，他们不可
能再次犯罪。换言之，任何犯罪行为都表明行为人具有敌视、蔑视、漠视或忽视法益的危险
意向，预示着犯罪人再次危害社会的可能性，需要特殊预防。
特殊预防主要通过两个途径实现：一是通过对犯罪行为及其严重的犯罪人适用死刑，永
远剥夺其重新犯罪的能力；二是通过对犯罪人适用刑罚，使犯罪人不能犯罪，不敢犯罪乃至
不想犯罪。这两种特殊预防的途径表明，并非判处刑罚就能够自然实现特殊预防的目的，既
然人民法院不对犯罪人判处死刑立即执行，就表明犯罪人具有改造的可能性。但是，对犯罪
人的改造是一项巨大的社会工程。就行刑的过程而言，需要坚持惩罚与教相结合、劳动与改
造相结合的方针，建立、健全有利于争取社会与家属积极配合的制度，保证行刑的公正性与
科学性。
②一般预防，是指预防尚未犯罪的人实施犯罪。一般预防又可以分为消极的一般预防
理论（威慑预防论）和积极的一般预防理论（规范预防论）。一般预防的对象不是犯罪人，
而是犯罪人以外的社会成员。具体包括：
a．危险分子，即具有犯罪危险的人；
b．不稳定分子，即容易犯罪的人。这主要是指法治观念淡薄、自制能力不强，没有固
定职业、容易受到犯罪诱惑或者容易被犯罪人教唆拉拢的人；
c．犯罪被害人，即直接或者间接受到犯罪行为侵犯的人。这些人虽然是犯罪的受害
者，但因其行为往往具有报复性的倾向，也容易通过犯罪手段达到报复目的；对犯罪人适用
刑罚，有利于消除被害人的报复心里，增强他们的规范意识；
d．其他社会成员，继上述以外的广大公民。
一般预防的途径，一是通过对犯罪人判处刑罚，向社会成员宣告：任何人犯罪都将受到
刑罚处罚，都将受到剥夺性痛苦，于是对社会成员起到警戒和抑制作用，使社会成员增强规
范意识，不敢进而不想实施犯罪。二是通过对犯罪人判处刑罚，向社会成员宣告：任何犯罪
都是刑法禁止的侵犯法益的行为，为了保证刑法的规范效力、保护法益，就必须与犯罪作斗
争，于是号召社会成员防止核抵制犯罪的发生，以利于预防可能犯罪的人实施犯罪行为。因
此，一般预防的实现有赖于刑罚的公正性、公开性与及时性。
特殊预防与一般预防是一个整体，密切联系，不可分割。任何犯罪行为都侵犯了法益，
都预示着犯罪人有再次犯罪的现实可能性；同时表明我国还存在着各种诱发犯罪的原因以及
可能实施犯罪行为的人。通过制定、适用和执行刑罚，防止已经犯罪的人再次犯罪，是保护
法益最实际、最紧迫的任务，通过制定、适用和执行刑罚警告、教育社会上其他人不犯罪和
抵制他人犯罪，则是防患未然，保护社会长治久安的战略要求。因此，特殊预防与一般预防
应当并重。从事实上看，制定购、适用、和执行刑罚，都具有对犯罪人的特殊预防和对社会
上的其他人的一般预防两方面的目的。特殊预防的实现，有利于一般预防的实现；同样，一
般预防的实现，也有助于特殊预防的实现。
4．转化型抢劫（事后抢劫）的成立条件是什么？
答：根据刑法第269条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁
灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条关于抢劫罪的规定处罚。这
种情况在理论上称为事后抢劫或者准抢劫，但是根据刑法的规定，对这种行为应当认定为抢
劫罪，而不能定事后抢劫罪等罪名。适用刑法第269条认定为抢劫罪的行为，必须同时符合
以下三个条件：
（1）行为人实施了盗窃、抢劫、诈骗罪。由于盗窃罪要求“数额较大或者多次盗窃”，诈
骗罪与抢夺罪也要求“数额较大”，故存在如下难题：是否包括实施了盗窃、诈骗、抢劫行为
但并不构成犯罪的情况？对此，理论上存在不同的观点。有人认为，行为人所实施的行为必
须已经构成了犯罪，即只有盗窃、诈骗、抢夺了数额较大的财物，才能转化为抢劫；有人指
出，不要求盗窃、抢夺、诈骗行为构成犯罪，但也不是数额很小的小偷小摸行为；有人主
张，不要求盗窃、诈骗、抢夺的数额较大，也不宜排除数额较小的情况。司法解释的态度
是：被告人实施盗窃、抢夺、诈骗行为，虽然未达到数额较大，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或
者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁，情节严重的，以抢劫罪论处；如果使用暴力或
者暴力相威胁的情节不严重，危害不大的，不认为是犯罪。本人认为，尽管刑法表述是“犯
盗窃、抢夺、诈骗罪”，但并不意味着行为事实上已经构成盗窃、抢夺、诈骗罪的即遂，而
是意味着行为人有犯盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪的故意与行为，这样理解，才能谈得上盗窃、
诈骗抢夺向抢劫罪的转化，否则不能认为是一种转化。另一方面，抢劫罪的成立也没有数额
的限制，故事后抢劫也不应有数额的限制。因此，行为人以犯罪故意实施盗窃、抢夺、诈骗
行为，只要已经着手实行，不管是既遂还是未遂，不管所取得的财物数额大小，都符合“盗
窃、诈骗、抢夺罪”的条件。
（2）必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。“当场”是指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行
为的现场以及追捕的整个过程与现场。使用暴力或者以暴力相威胁，是指对抓捕或者阻止其
窝藏赃物、毁灭罪证的人使用暴力或者以暴力相威胁。这里的暴力和以暴力相威胁，也应达
到足以抑制他人反抗的过程，但不要求事实上已经抑制了他人反抗。需要研究的问题是，暴
力、威胁的对象有无限定？例如，甲在丙家盗窃了财物，刚出门时遇到了乙；甲以为乙是失
主，为抗拒抓捕对乙实施暴力。但乙不是失主，即没有认识到甲的盗窃行为，也没有抓捕的
想法与行为。本人认为，对甲的行为仍应当定为抢劫。
（3）使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。窝藏
赃物，是指保护已经取得的赃物不被恢复应有状态；抗拒抓捕，是指拒绝司法人员的拘留、
逮捕和一般公民的扭送；毁灭罪证，是指毁灭消灭本人的犯罪证据。如果行为人在实行盗
窃、诈骗、抢夺过程中，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，应当直接认
定为抢劫罪，不适用刑法第269条的规定。
5．关于“因逃逸致人死亡”，刑法理论上存在什么观点？你持何种看法？
答：（1）中国《刑法》第133条第3款规定，因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒
刑。这里的“因逃逸致人死亡”就是新刑法增设的相对于原交通肇事罪加重处罚的一个量刑情
节。但是，逃逸行为特别是行为人的主观罪过是复杂的，对如何理解因逃逸致人死亡的含
义，在刑法理论界和司法实践中认识不一，根据司法解释，“因逃逸致人死亡”，是指行为人
在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。但是理论界
目前主要有四种观点：
第一种观点认为，这一规定适用于由交通肇事罪转化成的故意犯罪；
第二种观点认为，这一规定既适用于行为人交通肇事后因逃逸而过失致人死亡的情况，
也适用于因间接故意致人死亡的情况；
第三种观点认为，因逃逸致人死亡的规定，应仅限于过失致人死亡。具体指行为人第一
次违章肇事致人重伤、死亡后，在逃逸过程中又发生交通事故，致使在第二次交通事故中致
人死亡的情况；
第四种观点认为，这一规定只适用于交通肇事后逃跑因被害人得不到救治，过失而致人
死亡的情况。
（2）本人认为，“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释规定的情形之
外，还应当包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸的过
程中又因为发生交通事故，导致他人死亡。换言之，“因逃逸致人死亡”中的“人”既包括先前
交通肇事中的被害者，也包括肇事后逃逸过程中致死的其他人。因为这种情形完全符合刑法
规定的“因逃逸致人死亡”的条件：发生了交通事故，行为人逃逸，发生了死亡结果，逃逸行
为与死亡结果之间具有因果关系；将这种情形适用“因逃逸致人死亡”的法定刑比采取其他方
式处理更符合罪刑相适用原则。
由于“因逃逸致人死亡”仅限于过失，故行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人
带离现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救治而死亡或者严重残疾的，应当分别以故
意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿
罪证，将被害人沉入河流中，事实上被害人溺死于河流之中，应当将后行为认定为过失致人
死亡；如果前行为已经构成交通肇事罪，则应当实行数罪并罚。
另外，司法解释还规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘
车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。对此
解释持肯定态度的理由是：交通肇事后的逃逸行为是故意的，指使者在明知肇事已经发生的
情况下，仍指使、教唆肇事人实施逃逸行为的，与肇事者对肇事后的逃逸具有共同的故意，
应当共同对这一后果承担刑事责任。但是，本人认为在刑法明文规定否认过失共同犯罪的立
法例之下，这一解释结论及其理由值得进一步研究。
①如果说刑法第133条规定的“因逃逸致人死亡”属于结果加重犯，而“因逃逸致人死
亡”属于间接故意犯罪，则意味着过失的交通肇事罪包含了故意的结果加重犯，换言之，存
在着“基本的过失犯＋故意的加重犯”的情形，这是难以被人接受和理解的。
②如果说刑法第133条规定的“因逃逸致人死亡”是数罪或者是特殊的结合犯（一般交通
肇事罪＋故意杀人罪），则与刑法条文仅将“因逃逸致人死亡”作为法定刑升格的规定不相符
合。
③如果说“因逃逸致人死亡”属于不作为的故意杀人罪，则导致罪刑不均衡：一般情形的
故意不作为致人死亡，被认定为故意杀人罪，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；而
在交通肇事后故意不作为致人死亡的，反而仅处7年以上有期徒刑。
④逃逸行为虽然是故意的，但逃逸本身并不构成刑法上的任何犯罪，不鞥以逃逸处于
故意为由，认定司机与指使者对死亡结果持间接故意。事实上，指使司机逃逸并不意味着指
使者对被害人的死亡持间接故意，换言之，指使者完全可能对被害人的死亡只有过失的心理
态度。
⑤能否将逃逸本身认定为间接故意致人死亡的行为，还需要进一步的研究。在行为人
没有采取积极措施防止结果发生时，并不能简单地认为所发生的结果就是行为人的“不作
为”所致，而应当考虑造成法益基于何种原因处于危险状态、危险程度，法益对行为人的依
赖程度，行为人履行义务的可能性大小等等。
⑥“因逃逸致人死亡”属于交通肇事罪的一种加重情节，但根据司法解释，其前提是行为
人因为违反交通规则而发生；而交通事故，导致被害人受重伤。将指使司机逃逸因而导致被
害人死亡认定为交通肇事罪的共犯，则缺乏基本犯这一前提条件。
二、论述题（每题30分，共90分）
1．论不作为犯罪。
答：（1）不作为的含义
对不作为的含义，在我国刑法教科书中的论述很不一致，概括起来有以下几种：
①刑法上的不作为，是指当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极
地不为法律所要求或期待的行为。
②不作为是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为，即应
该做也能做而未做的情况。
③不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。
④不作为是指负有防止某种危害社会结果发生的特定义务人，在能够履行该种义务
时，消极地不履行的行为等等。
综上归纳，我们可以看出，学术界对刑法意义上的不作为在以下几方面还存有分歧：
a．不作为犯罪是否以造成危害结果为成立条件，多数学者认为，不作为犯罪的成立以
造成危害结果为成立条件。但是，也有学者认为，由不作为构成的过失犯罪，虽然以造成严
重危害结果为构成条件，但是，以不作为方式实施的故意犯罪，即使没有造成危害结果，也
可以构成犯罪。
b．是不是所有不实施依法应当实施的行为都构成不作为的犯罪？按刑法理论界的通
说，只有在能为而不作为的情况下才能追究不作为人的刑事责任，对应为但确实无能为的不
作为人，即使造成了危害后果，也不应追究刑事责任。
（2）不作为犯罪的作为义务来源
不作为犯罪的成立前提之一是行为人负有作为的义务，对此，理论界并无争议。然而，
关于作为义务的来源或根据，理论界有以下几种不同的看法：
①三来源说，认为作为义务来源于三个方面，即法律上的明文规定、职务上或业务上
的要求、行为人的先前行为。三来源说为通说；
②四来源说，认为作为义务的来源除前述三来源外，还有一义务来源于由于行为人实
施的法律行为而引起的义务。
③五来源说，认为不作为义务来源于五个方面，即法律上明文规定的义务、职务上或
业务上的要求、行为人的先前行为，自愿承担的某种特定义务，在特殊场合下公共秩序和社
会公德要求履行的特定义务。
分析以上学说，我们可以看出，争议的焦点在于：
a．公共秩序和社会公德要求履行的义务，能否成为不作为的义务来源？对此问题，国
内外刑法理论界均存有较大分歧，有学者认为，公共秩序和社会公德要求履行的义务范围十
分广泛，并且这种义务不是由一定法律关系而形成的义务，而是按照长期形成的社会习惯，
或者良好的社会风尚所要求人们应为的义务，在国家法律未予认可时，它本身不具有法律效
力，不属法律义务的范围，但同时认为，对见死不救等违反紧急救助义务的严重不作为有必
要上升到法律义务的高度，从立法上予以明确规定，做到于法有据。
b．关于法律行为和自愿承担的义务导致的作为义务。通过法律行为显然会发生一定的
权利和义务，对通过法律行为所产生的这种义务，若不履行，是否会构成犯罪？显然不能一
概而论，因为有些义务的不履行，只会导致承担民事责任，并不必然导制承担刑事责任。因
此，对法律行为所引起的作为义务，只有在该行为人不履行义务的这一不作为行为侵犯了刑
法所保护的社会主义社会关系时，才能构成不作为犯罪。对自愿承担的义务，若不履行时，
是否构成不作为犯罪，承担刑事责任？其理由同前关于法律行为所产生的义务。
（3）不作为犯罪的类型
对不作为犯的类型，刑法学者依据不同的标准进行了不同的分类：
①二分法
即纯正不作为犯和不纯正不作为犯两类。这是以不作为触犯的刑法规范和违背义务的性
质为标准所作的划分。其中，纯正不作为犯，是指只能由不作为构成的犯罪，不纯正不作为
犯，则是指以不作为形式可以构成犯罪，而犯罪通常以作为形式实施的犯罪。二分法为通
说。
②三分法
即不作为犯分为纯正不作为犯、不纯正不作为犯和混合不作为犯三类。这是以刑法分则
对具体犯罪的不作为的立法模式为根据所作的分类。之所以作这样的分类，是因为纯正不作
为与不纯正不作为都是以单纯的不作为构成的犯罪，而除此之外，还有一种既有作为，又有
不作为共同构成的犯罪形态。如抗税罪中，不交税是不作为，抗拒交税是作为。从以上不作
为犯罪的分类的各种观点中，纯正不作为犯和不纯正不作为犯作为不作为犯罪的两种基本形
式，学术界基本不存争议。
（4）不纯正不作为犯的成立条件
从法定犯罪构成的要素看，与作为犯相比，不纯正不作为犯的成立，需要具备哪些特殊
的条件呢？对此问题，理论上还存在不同的意见，但一般认为，不纯正作为犯的成立，须具
备以下三个特定条件：
①行为人负有不使符合犯罪构成的一定结果发生的义务。这种义务的由来，主要有以
下几个方面：法律上的明文规定；行为人职务和业务上的要求；行为人的法律地位或法律行
为所产生的义务；行为人自己先前行为具有发生一定危险结果的危险的，负有防止其发生的
义务；
②行为人有防止结果发生的现实可能性，如果行为人虽然具有防止结果发生的义务，
但由于生理上的缺陷，缺乏必要的能力或其他原因而不能防止结果发生的，也不成立不纯正
不作为犯。
③行为人以不作为方式所实现的犯罪构成事实与以作为方式实现的犯罪构成事实相
当。所谓相当，是指这两种犯罪构成事实，除了行为的方式不同外，其犯罪构成的整体性能
基本相同。
（5）不作为与共同犯罪
①理论上的争议
不作为可否成立共同实行犯，对此在理论上有两种观点：
a．否定说
认为不作为不是行为，不作为犯的故意是不存在的，关于不作为犯，既不存在共同实行
的意思，也没有共同实行的事实。
b．肯定说
也即通说，肯定不作为的行为性及不作为犯的不作为故意，认为具有共同作为义务的二
人以上者，互相联络犯罪意思，进行违反其作为义务的不作为时，就可说存在共同实行，能
够成立不作为的共同实行犯。
②不作为可否成教唆的手段？
不作为可否成教唆的手段，或者说，可否以不作为教唆他人犯罪，有学者认为，共同犯
罪中的帮助犯乃至教唆犯，采取消极的不实施一定行为的方式帮助或教唆他人犯罪，这不能
视为是不作为行为，更不能认为是不作为犯。因为，教唆行为和帮助行为不是实行行为，不
作为的问题也就无从谈起。与此相反的观点是肯定说，该学说认为，行为人如果违背其保证
人义务，而没有中断一个是以导制他人行为人决意之因果历程，则为行为人的不作为，即是
以构成教唆犯。
2．举例说明（完全）犯罪共同说、行为共同说、部分犯罪共同说的区别。
答:（1）犯罪共同说认为，“共犯是指数人共同实施特定的犯罪（如杀人罪）；共同者
所共同的是特定的犯罪。”或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，甲
以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙死亡时，犯罪共同说或者认
为，由于甲与乙都是实行犯，但各自触犯的罪名不同，因而不成立共同正犯；或者认为，甲
与乙成立故意杀人罪的共同正犯，但对乙只能判处故意伤害致死罪的刑罚。再如，A教唆B
伤害X而B杀害了X，由于B是实行犯，A是教唆犯，A的罪名从属于B的罪名，故A是故意杀
人罪的教唆犯，但对A只能按照故意伤害罪的法定刑处罚。这种学说也称为完全犯罪共同说
或强硬的犯罪共同说。
犯罪共同说的基本理由有三点：首先，根据罪刑法定原则，成立犯罪要求行为具有构成
要件符合性，共同犯罪的成立也不例外；而构成要件是特定犯罪的构成要件，或者说不同的
犯罪具有不同的构成要件。就共同正犯而言，只有当二人以上的行为符合刑法分则规定的构
成要件时，才可能成立共同正犯；就其他共同犯罪而言，只有当至少一人的行为符合刑法分
则规定的构成要件，其他共犯人的行为符合刑法总则规定的修正的构成要件时，才可能成立
共同犯罪。其次，犯罪共同说有利于严格划定共同犯罪的成立范围，这便有利于实现刑法的
自由保障机能。最后，各国刑法一般规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”犯罪共