2024年2月7日发(作者：翟凯捷)
通过利用知识产权优势，对我国企业设置知识产权壁垒，从而占领市场，这已经是国外许多企业借此达到不正当竞争目的的主要手段。具体来讲，就是国外发达国家依托自身知识产权优势和先进技术水平，利用知识产权制度和相关国家政策，在保护知识产权的“正当”名义下，限制我国企业在国内外市场竞争的不正当措施和策略，以此达到维护其知识产权优势和市场优势的目的。
中外知识产权摩擦，具有以下特性：从发展趋势来讲，由以美国为首的一国到美、日、欧、韩等多个发达国家，由劳动密集型产品到高技术性产品，知识产权摩擦将成为我国经贸摩擦的主要形式，由我国“摩擦”他国向他国“摩擦”我国转变;具有涉法性，在国际法承认的范畴内以保护知识产权的合理理由进行;具有无形性、时间性与地域性，这是由知识产权本身的特点决定的;与各国经济发展和国际贸易发展密切相关;从企业之间的知识产权纠纷向知识产权制度层面发展;摩擦主体由企业向企业和政府发展;从企业策略向国家战略发展。
由于我国在专利方面处于被动地位，其造成的不利后果正在显现，支付给国外的专利费在持续走高。根据国家外汇管理局的统计，2000至2002年，我国对外支付的专利权使用费远远高于外方支付给我国的费用。
案例一、
台积电在美再诉中芯国际侵犯商业机密
今年8月29日，台积电在美国再次起诉中芯国际侵犯其知识产权，此次的原因是“侵犯商业机密”。
台积电在声明中称，中芯国际违反了两家公司于去年1月达成的和解协议，并一直使用不法手段盗用其的商业机密。根据该协议，中芯国际同意在6年内向台积电支付1.75亿美元。
29晚7点30分，中芯国际给本报发来紧急声明，对台积电的说法予以驳斥。“自2005年1月中芯与台积电签订和解协议起，中芯已尽力履行并遵从和解协议的约定。中芯对台积电本次的行动感到十分震惊及深表失望”。中芯相信此为部分人士的恶意行为，“中芯将对此法律诉讼积极进行防御且维护公司合法利益，并同时促请台积电应行动合理及履行前述之和解协议。”
据悉，中芯国际目前已向台积电支付了4500万美元。
中芯国际相关人士称，此举表明了台积电已经对去年双方的协议后悔，并且决定不再给中芯国际留下任何生存的机会，“他们看到了这几年中芯国际的发展速度，这个时候坚
决想要把中芯国际扼杀在摇篮之中，否则如果再过五年，他们在大陆市场就再也没有什么机会了。”
此前，2003年12月，台湾半导体厂商台积电公司牵头向美国加州地方法院提交诉讼，称中芯国际公司侵犯了其多项专利并窃取了部分商业秘密，要求法院对中芯国际发布限制令并赔偿其经济损失。去年1月30日，两家达成协议，中芯国际在六年内向台积电共支付1.75亿美元，作为专利授权及和解金。作为交换，台积电有条件撤回与中芯国际之间的所有法律诉讼案件，同时双方专利相互授权期限到2010年12月止。此外，台积电未授予中芯国际使用商业机密的权利，但同意对以往所提及的不当使用商业机密案件不再追究。
依照芯片业跨年度下单的惯例，台积电此次的诉讼可获得一箭双雕效果。中国半导体行业协会上海分会一位负责人分析，如果胜诉，台积电可减少中芯国际在美国的市场份额;即便不胜诉，在案件审理期间，也能影响部分中芯国际客户的选择，达到直接影响中芯国际下一年度订单的目的。
易繁咨询分析师指出，近年来中芯国际发展明显加快，而台积电仍受台湾地区各种政策限制无法到大陆拓展更高的技术市场。如果中芯国际突破资金瓶颈获得长足发展，势必对台积电在芯片领域的龙头地位造成威胁，这也是双方矛盾再度激化的主要原因之一。
赛迪资讯的调查数据显示，中芯国际的客户数已超过65家，并具备0.18微米工艺能力和先进的铜工艺技术。在它的客户名单中不乏国际知名业者，其中包括英飞凌、三星、富士通和德州仪器等整合组件制造商，以及全球前十大IC设计公司中的Broadcom和Nvidia，而这两家公司一直是台积电的大客户。因此，台积电使出这种策略的另一原因，恐怕是想对中芯国际的客户施加影响。
业内分析人士认为，台积电此举有两个目的，其一是吓退中芯国际在北美的客户，其二是影响中芯国际下一步融资计划。
案例二、
本土品牌要打赢专利阻击战
2006年6月12日，国际品牌诺基亚在北京以“设计专利纠纷”为由状告中国本土手机天时达，声称天时达所制造和销售的手机涉嫌抄袭诺基亚7260型手机所获得的专利与法律保护的工业设计，请求法院判令天时达停止制造和销售侵犯其设计专利权的手机并支付赔偿金50万元人民币。一些业内人士表示，天时达在上海等地的一级市场已经开始侵蚀国际品牌的市场份额。不难看出，天时达的快速增长让国际品牌感觉到了本土手机的强大后劲，此时作为国际手机品牌“大哥大”的诺基亚并非为了仅仅50万元人民币的经济赔偿，以专利的由头打击本土品牌、抢占市场份额才是其真正的用意。
“专利之争”就是“市场之争”
早在2004年，比尔?盖茨在北京奥林匹克中心进行访问时就曾经说过：“中国手机市场近几年取得了突飞猛进的发展，目前已经取代了美国在这一领域的领先地位，因此该市场在我们的全球版图之中占据了重要的地位。”他的意思是指国际品牌在技术、生产和市场方面对国产品牌均无牵制的情况下，便转换了矛头，将“专利阻击”作为重头戏来抑制国产品牌的发展，“专利之争”实际就是“市场之争”。
调查显示，近年来，许多国际大公司纷纷加大在中国内地进行专利布局，在八九年的时间里，仅仅8家国际品牌在中国申请专利的总量就高达到20350件，平均专利申请量每年上涨30%，其中新兴技术领域增长速度更为明显。国际品牌在中国申请专利的申请量是以中国的市场需求大小为标准的，中国企业在哪个市场潜力大，国际品牌就会在哪个领域寻求专利保护，这样就可以最大限度地限制中国本土品牌崛起的速度。
国际品牌为了能够在专利问题上借机实现打压中国本土品牌进而抢占市场的目的，往往花样百出，业内人士指出，他们可能会对国内不同品牌先后发动“专利战”，诺基亚借“设计外观纠纷”状告天时达不过是国际品牌打压中国本土品牌的冰山一角，目前，接踵而至的专利起诉成为制约中国本土品牌发展的“桎梏”。
专利阻击无处不在
目前，中国的本土品牌已经呈现出了崛起之势，但知识产权方面尚不完善，借鉴与学习又必不可少，国际品牌正是看到了本土企业的这一弱点，便加以利用，借助“知识产权”来对本土品牌进行打压。
2003年左右，国产手机在国内市场取得不菲的成绩以后，部分国产手机品牌以迅猛的势头进军国际市场，这给欧洲的手机行业带来莫大冲击，惊慌失措的一些国际品牌打出了“GSM手机要被征收二次专利费”的大旗，打算以此来阻止国产手机的发展，代价将是只能交由欧洲厂家加工，从而失去自主品牌。
2006年是国产手机的转折点和里程碑，经历了市场低谷后的国产手机在今年即将迎来3G牌照的发放，这将给中国手机市场带来新的竞争亮点和市场空间;统计数据显示，2006年第一季度已有7家国产手机盈利，并且国产手机的出口额度出现了大幅度上升的趋势。
在2005年年底诺基亚推出“XpressMusic标准”后不久，全球份额排名第五的索尼爱立信也公布了自己的“Walkman音乐手机标准”，虽然它们声称制定标准的目的是帮助消费者区分带有MP3铃声功能的手机，但实则是洋手机针对国产手机制定的技术壁垒而已。
此外，除手机行业外，其他发展态势迅猛的行业也面临国际品牌的“专利”阻击，华为之于思科，奇瑞之于通用，吉利之于丰田，港田之于雅马哈……无不说明国际品牌的“专利战术”存在于阻碍本土品牌发展的各个角落。
案例三、
中国打印耗材再遭专利棒喝
美国惠普公司已经在本月初向美国国际贸易委员会提交了申诉，指控包括中国珠海纳思达在内的6家打印机耗材生产、销售企业侵犯了其某系列打印机墨粉的相关专利权，要求美国国际贸易委员会启动“337调查”。
主要针对中国同行
据悉，此次惠普公司在美国提交申诉共指控6家耗材企业，除了珠海纳斯达、珠海格力磁电公司外，还有纳斯达加州公司等另外4家中国以外的企业。
珠海纳思达相关人士表示已知此事，公司将积极应诉。
今年2月，爱普生、波特兰等3家公司已经向美国国际贸易委员会提交相关申诉，称包括珠海纳思达公司、珠海格力磁电公司等数家中国打印耗材企业侵犯了他们的专利权，要求美国国际贸易委员会停止这些公司和所有相关公司在美国境内与侵权产品有关的进口、销售、分销、营销等行为。知情人士透露，此次惠普提交申诉欲启动“337调查”的手法和之前的爱普生如出一辙，同样是在美国市场，同样主要针对中国为基地的国内外同行企业。
更有分析认为，由于目前中国已经成为全球的耗材生产基地，目前国内自有品牌通用耗材厂商在质量不断提高的前提下，依靠低廉的价格夺取了原装耗材厂的不少市场，触及了原装厂的经济利益，因此频频发生中国企业被诉的事件。“而指控其他4家非中国企业，不过是个障眼法。”
对美出口或遭打击
资料显示，目前中国已成为全球最大的打印耗材生产基地，全球90%以上的色带、70%-80%的兼容墨盒、30%的兼容激光鼓粉盒组件都是在中国制造。
中国计算机行业协会耗材专委会秘书长龚滨良向记者评论称，目前在国内墨盒市场，爱普生和佳能等品牌技术壁垒相对较低，国产兼容墨盒在这些品牌的市场占有率已经接近50%，原装厂只占40%左右。但惠普、利盟等品牌由于技术门槛相对较高，国内墨盒厂商的占有率只有20%左右。
龚滨良同时表示，目前中国墨盒90%出口海外市场，其中50%销往美国，“337调查”无疑对中国墨盒企业是一个沉重打击。
对此次在美国提起“337调查”一事，惠普中国公司方面向记者表示，不了解情况，无从评论。
名词解释337调查所谓“337调查”，它源自美国《1930年关税法》中的第337条款，旨在限制产品倾销和垄断贸易等“不公平贸易竞争行为”。在现行美国《综合贸易与竞争法》中，如美国公司提出请求，相关部门可对进口中的不公平贸易行为进行调查和裁处。若判定违反337条款，该企业产品会被完全禁止在美国销售。
案例四、
打破专利垄断中国企业要有三把火
所谓专利垄断，可以简单地理解为企业以专利之名行垄断之实。这种情形在跨国企业中经常出现，典型的代表就是高通。这家美国企业最擅长的就是在掌握少数核心专利的基础上，将自身专利申请的范围覆盖到系统设备、手机设备等产业链下游，甚至延伸到有价值的业务平台上，以此形成垄断，从而获得巨额利润。
今年2月针对中国墨盒提出“337调查”的爱普生，也是一家惯于搞专利垄断的企业。众所周知，爱普生在自己打印机墨盒中设置了多重专利保护，包括墨水配方、墨盒尺寸、墨盒结构等多方面内容，意图通过提供没有同类产品替代的原装耗材来达到长期牟取高额利润的目的。
正如业内分析人士所指出的那样，从表面上看，跨国企业利用在研发和技术上的领先优势实施专利屏障，是在维护自身的合法利益，但这种行为往往导致垄断的出现并让消费者蒙受了巨额损失，极不符合市场竞争中公平公正的原则。
我国企业深受专利垄断的危害，除了众所周知的DVD专利外，还有日本企业在中国征收数码相机专利费、美国企业欲征收MP3专利费等多种类似事件。中国家电、制药、机电、电池等行业企业，都遇到了国外企业在专利方面上的纠缠。其中固然有我国企业的产品缺乏自主知识产权的因素，但也不乏国外企业恶意利用专利垄断封杀我国企业之举。据统计，我国有60%的出口企业遭遇过国外的专利技术壁垒，使我国出口额每年损失500亿美元左右。如何应对国外企业的专利垄断，是摆在我国企业面前的一件大事。要熔化专利垄断，中国企业要有三把大火：
首先，面对专利垄断，要有敢于挑战的勇气，并积极应对对方的“挑衅”。也许是由于自主知识产权缺乏的原因，我国不少企业一遇到国外企业挥起专利大棒时，就自觉理亏，不是想方设法与对手周旋，而是自动选择了“逃避”。中国墨盒“337调查”一案中，绝大部分
国产墨盒企业都不战而败直接退出了应诉，只留下了一家企业在苦苦支撑。要知道，对于遭到调查的中国企业而言，如果放弃应诉的话，等于彻底被驱逐出了美国市场，不仅要蒙受巨额经济损失，而且给企业的国际化进程造成了严重障碍。在中国电池企业打赢337调查案的代理律师杨卫宁表示，遇到类似调查时，中国企业只有积极应诉，才有希望争取公平对待。
事实上，专利垄断不得人心，一般国家都不会支持。譬如2002年底，欧盟就通过一条法规，禁止打印机生产商强迫消费者购买它们自己品牌的墨盒，同时禁止打印机生产商为阻止兼容墨盒而故意在自己打印墨盒中加入芯片的限制行为。即便看上去是专利垄断的最大受益者美国，对知识产权滥用行为的规制也相当严格，只是需要国外的企业能充分应用相关的规则。在遇到因专利垄断引发的纠纷时，只要国内的企业能够拿出足够的证据，证明原告的专利无效或者不合理，未必没有胜诉的可能。中国电池企业337调查案中，就是由于中国企业提供了充分和有力的证据证明了原告专利无效，最终维护了自身的合法权益。
其次，努力加强自主创新，积极申请专利。防止国外企业专利大棒最有效的武器就是拥有自己的核心专利，这需要国内众多企业努力加强自主创新，掌握自主知识产权。2003年思科状告华为侵权一案，之所以能够达成和解，就是因为华为拥有核心技术，所以不惧怕与对手对簿公堂。而专利纠纷中，如果被告企业也有专利为原告侵犯，那么双方和解的可能性也较大。在自主创新的同时，国内企业还应具备积极的专利申报和保护意识。一些企业认为，申请专利不利于技术保密，所以对此持消极态度。这种想法有很大局限性，因为一旦有同行掌握了类似技术并申请了专利，那么不仅本属于自己的知识产权得不到保护，还有可能被动地陷入诉讼大战。
最后，尽量寻求行业协会以及政府的支持。中美电池企业专利权官司一案中，当美国方面的调查公告发布以后，中国电池工业协会迅速动员榜上有名的7家企业召开行业会议商讨对策，还邀请了中国数十家不在调查名单上的电池企业参与。经过商议后，中国的这几家企业没有选择单独应诉，而是由行业协会进行统一应诉，组成了18家企业的联合应诉团队，并聘请了著名的美国律师事务所律师参与，为最终的胜诉打下了坚实的基础。在整个应诉过程中，中国电池工业协会还组织了电池行业技术专家与教授组成应诉专家工作组予以配合。我们可以想象，如果没有电池工业协会的组织和协调，很难说最后会出现有利于我国企业的结果。
此外，我国政府应该严格审核国外专利申请，同时建立专利领域的反垄断制度，以从根本上阻止跨国公司滥用知识产权实现垄断的图谋。
案例五、
索赔张口上亿动辄威胁对手警惕滥用知识产权
南方网讯根本不讲自身权利的稳定性，仅为抬高自己打击对手，动不动就以自有权利对竞争对手相威胁，滥发知识产权警告;不论专利技术含量高低，只要打侵权赔偿官司，
一开口则索要上千万上亿元赔偿……如此种种现象引起了知识产权界的关注。今天，一场关于“如何规制知识产权的权利行使”的研讨会在京召开，与会专家呼吁，在强调知识产权保护的同时，对滥用知识产权问题也应给予高度警惕。
专家指出，实际上，无论是在国内还是国外，滥用知识产权的问题并不鲜见。比如近年来在美国闹得沸沸扬扬的微软垄断案以及微软在欧盟、我国台湾等地区受到的违反竞争法或公平交易法的指控，都涉及微软对知识产权滥用问题。而今年初美国思科公司起诉中国华为公司侵犯其知识产权的背后，也存在思科滥用其知识产权的深层次问题。自中国加入WTO以来，国外公司对我国企业发动的知识产权“围歼战”可谓一轮接着一轮。这里面，尽管有不少是我国企业要学会运用知识产权游戏规则所需要付出的学费，但肯定也不乏外国公司存在滥用知识产权的问题。今年8月，国外公司向我国一知名企业发出律师函，指责这家企业生产的笔记本计算机的DVD播放器侵犯了他们的知识产权。消息传出，我国这家企业的股票当天大幅下跌，但面对我国企业要求对方拿出明确的专利侵权清单的要求，这些外国公司却至今没有下文。
就现行知识产权法律、法规和司法解释等，对滥用知识产权者来说，不是没有空子可钻的。数位专家大致谈到几个问题：一是赔偿问题，因立法上赔偿标准不明确，为滥用诉权行为提供了机会，即动辄提出索赔上亿元的请求等;二是对利用滥发警告进行不正当竞争的行为，反不正当竞争法缺乏限制性规定;三是海关知识产权保护条例中关于“出口权”的限制，似缺乏法律上的依据;四是关于诉讼时效的规定，将权利保护时间大大延长，却无应该有的懈怠的规定，使权利人滥用权利有了司法解释上的依据;等等。
不少与会者呼吁，应结合中国国情，制定中国知识产权国家政策大纲，加快反垄断法的立法进程，修改反不正当竞争法，并严格司法，防止在具体案件中逾越法律，走得太快太远。
积极保护与防止滥用的平衡——关注知识产权领域诉权滥用及恶意诉讼问题
中国社会科学院知识产权研究中心李顺德：知识产权滥用主要是指超过法律规定的权利范围行使自己的权利，有可能损害他人和社会公众利益的行为，包括实体上的滥用和利用法定程序实施的滥用。滥用保护知识产权的执法程序是知识产权滥用的一种最主要、最常见的表现形式。关于限制和防止滥用知识产权程序的规定直接源于TRIPS协议，该协议第41条规定：“这些程序的应用方式应避免造成合法贸易的障碍，同时应能够为防止有关程序的滥用提供保障。”
第48条第1款规定：“如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局应有权责令当事人向误受禁止或限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当赔偿。司法当局还应有权责令原告为被告支付开支，其中包括适当的律师费。”第50条第3款规定，在权利持有人依法向司法当局申请采取临时措施保护其知识产
权时，该司法当局“应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。”
第50条第7款规定：“如果临时措施被撤销，或如果因申请人的任何行为或疏忽失效，或如果事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁，则根据被告的请求，司法当局应有权责令申请人就有关的临时措施给被告造成的任何损害向被告提供适当赔偿。”
最高人民法院民三庭庭长蒋志培：我国知识产权法律保护机制设置中，就包含了防止滥用诉权的机制，人民法院的实际判例中也有不当诉讼败诉反赔、承担诉讼费用、出具伪证被制裁等事例。
民事诉讼权利是公民、法人和其他组织各类民事主体带有宪法性的权利;民事诉讼与市场经济相伴相随，须臾不可分离，它是民事主体保护自己人身权、财产权、知识产权等权利的可靠救济渠道。要投入到全国乃至全球市场经济竞争中去的我国各类民事主体，特别是企事业单位，要熟悉诉讼、掌握起诉和应诉的法律规定和实务，也要有正常的心态。
人民法院要依法保护各类民事主体的诉讼权利，只要他的起诉、诉讼权利的行使符合法律规定，应当依法予以保护。保护人民群众正当合法的诉讼权利，仍旧是人民法院突出的任务。对不当行使自己诉权的，要给以风险警示指导;对违背法律滥用诉讼权利的，依法运用知识产权法律和诉讼法律中的有关规定，使他们承担法律后果。
各级人民法院和知识产权法官应当严格依法办事、公正司法，要做到不仅要保障知识产权权利人合法权益，也要保障技术市场中技术和产品的自由流动和充分竞争，注意私权与公众利益的合理界定，既要加强保护力度，制止某些领域实际存在的侵权盗版的行为，也要防止权利的滥用，营造一个公平竞争、可预见的、能够“让一切创造社会财富的源泉充分涌流”的知识产权司法保护环境。
竞天公诚律师事务所吴雷律师：我认为保护当事人的诉权应当是第一重要的，从司法实践看，法律规定的诉讼中当事人的很多权利如证据保全、财产保全等权利，实际上是很难得到实现和执行的。而这些权利基本上都是立法刚规定、刚赋予当事人的权利，尚未得到通畅的使用。
最高人民法院民三庭王永昌：法律设立了权利，有权利就存在滥用权利的可能性。一方面要保障知识产权权利人依法充分行使诉权来维护自己的合法权利，另一方面也要依法防止、制止权利人滥用诉权进行不正当竞争或者谋取其他不正当利益的行为。不能因为存在滥用诉权的可能性或者现象而限制权利人行使诉权保护自己的合法知识产权权益，也不能忽视滥用诉权进行不正当竞争的问题。当前的主要矛盾仍然是侵犯知识产权的行为屡禁不止，依法打击、制止侵犯知识产权的行为，整顿和规范市场经济秩序，是执法机关乃至全社会的主要任务。在充分保障知识产权权利人依法行使诉权来维护自己合法权益的同时，人民法院要依法防止或者制止滥用诉权行为。
竞天公诚律师事务所赵军律师：法院提到的恶意诉讼和滥用诉权的现象比较突出地表现在知识产权领域，我认为这主要取决于知识产权本身的无形性，同时也与法院本身实际操作性的规定存在瑕疵有关，比如审限的规定、对于担保条件的设定等。从律师的角度考虑，首先是行使这个权利是否有法律规定，其次是是否可行，包括实体上和程序上的，只要没有禁止性规定，律师当然会穷尽所有可以行使的权利去维护当事人的权益。提起恶意诉讼的一方会考虑可能的后果，如果没有法律责任且可以达到自己的目的，他就会去实施。因此恶意诉讼和滥用诉权本身并不可怕，知识产权发展了就会出现这种现象，关键在于是否有相应的机制对后果加以控制。
最高人民法院民三庭李剑：国内一些文章认为我国对恶意诉讼问题处于无法可依的境地，实际上虽然目前我国法律中没有专门规定，但是并不意味着对恶意诉讼我们束手无策。我国加入世界贸易组织前后，先后制定、修改了多部法律法规，最高法院也依法制定了相关的司法解释，其中所蕴涵的法律精神和TRIPS协议的规定是一致的。体现防止恶意诉讼最直接最明确的是专利和商标诉前措施的两个司法解释。除了现行的法律法规和司法解释之外，人民法院还通过对个案的批复确立了一些司法原则，对审判实践起到了重要的指导作用。同时人民法院通过依法公正审理知识产权案件有效防止恶意诉讼的发生。
竞天公诚律师事务所徐邦炜律师：从现行国内的法律法规和司法解释看，对起诉受理条件、财产证据保全、诉前临时措施、中止诉讼以及不侵权诉讼等容易导致诉权滥用和恶意诉讼的问题都作了规定，虽然不是很完善，但是已经有一套机制，更重要的是法官在审判过程中的自由裁量。
最高人民法院民三庭邰中林：从狭义上理解，防止恶意诉讼有待于进一步完善我国目前的程序法律制度，如对滥诉反赔问题作出明确规定，严格审查、慎重决定采取诉前临时措施，建立诉讼懈怠制度，完善并严格提起确认不侵权诉讼的条件。从广义上讲，在知识产权领域防止恶意诉讼等权利滥用问题有待于综合法律制度体系的建立和完善。而在现有的法律制度体系下，如何防止和规制恶意诉讼等滥用诉权的问题，有赖于法官在个案中对双方当事人利益的平衡和案件的公正裁决。
竞天公诚律师事务所施春杨律师：目前我国的很多企业还不知道如何运用法律赋予自己的权利，而同时又出现了一些滥用诉权的个案，我觉得滥用诉权和恶意诉讼的出现是知识产权事业飞速发展过程中不可避免的，在美国滥用诉权和恶意诉讼的案件应该是很多的，但是也没有多么恶劣的影响，因为整个知识产权法律保护体系比较健全，运行比较完善。因此我认为一方面应该要加强知识产权法律的普及和推广工作，让我国的企业能够充分正确地行使自己的权利，另一方面应该对滥用权利给他人造成损害的给予惩罚。
反垄断法与知识产权怎样“相处”
2010-11-15 11:7 来源：法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】
自反垄断法颁布实施以来，反垄断法在知识产权领域的适用就一直是理论和实践中的难点问题。事实上，知识产权是一种法定垄断权，极有可能出现滥用情况，很多外资企业和国内高科技企业对知识产权市场竞争环境的关注和担忧并存。控制知识产权的滥用有很多法律机制，第一是知识产权法本身，第二就是反垄断法
我们知道，在市场运行过程中，无论是公权还是私权，权力只要被滥用，都将损害市场竞争秩序。作为私权的知识产权，如果被滥用，当然也将损害市场竞争秩序。所以，我们不能忽视或者刻意淡化知识产权行使过程中可能发生的滥用行为及其对市场竞争产生的损害。当然，我们也不能因此就对知识产权充满恐惧和排斥。
许多专家认为反垄断法与知识产权法的目标是一致的。我不能完全同意这样的观点，因为至少反垄断法与知识产权法的直接立法目标不完全相同。例如，反垄断法的立法目标是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展；专利法的立法目标则是为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，此举有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要。
承认两者直接目标的差异性与肯定两者终结目标的一致性并不相悖。两者终结目标的一致性主要体现在鼓励创新和竞争，增加消费者福利。具体地讲，知识产权法，例如专利法，主要是通过授予并保护具有垄断性质的知识产权，来达到鼓励创新和提升竞争层次这一目标。如果知识产权没有任何垄断性质，那么知识产权制度或者无从建立，或者鲜有价值。因此，赋予知识产权以法定垄断属性本身不是目的，而是为了鼓励创新的竞争力。反垄断法则是通过事先预防和事后制裁的方式，遏制限制、排除竞争的行为。这样，反垄断法就可以为创新营造一个自由竞争的环境，起到鼓励创新的作用。换言之，反垄断法不是为了保护落后和低层次的竞争，而是要把竞争机制引入创新活动之中。
由此，我们可以发现，尽管反垄断法与知识产权法都以鼓励创新和竞争为目标，但是这两类法律实现这一目标的方式、机制是不同的。这种不同，导致了反垄断法与知识产权法的冲突。正是这一冲突又使我们的执法、司法和理论研究有了十分明确的方向：最大程度地协调反垄断法与知识产权法的关系，从而实现鼓励创新和竞争的目标。我个人认为在处理这两类法律之间的关系时，需要遵守一个最低标准：知识产权法在鼓励创新的同时不能损害竞争；反垄断法在保护竞争的同时不能损害了创新。
目前，学界已经达成了这样一些共识：取得知识产权并不等于取得市场支配地位；即使取得或者占有了市场支配地位，也不能当然地被认（推）定为构成滥用。因此，在处理有关知识产权与反垄断法的关系时，我们关注的重点不是知识产权的授予以及占有，而是知识产权的行使是否合法，亦即是否构成知识产权的滥用。对此，我国反垄断法第55条已有相应
规定，即“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。然而，这个条文只是规定了反垄断法适用于知识产权的原则，并未界定“滥用知识产权”这一核心概念的内涵和外延。这将不仅影响到条文本身的操作性，而且还会使我们产生另外的担忧———反垄断法第55条被滥用。
为了消除这种担忧，从而使得第55条既不是一只没有牙齿的老虎，也不是一匹脱了缰的野马，我们需要更为深入地研究，解决如下问题：第一，知识产权的行使问题。无论积极行使还是消极行使，都有可能导致阻碍创新和损害竞争的滥用行为的出现，那么这些滥用行为都有哪些表现样态呢？第二，知识产权的行使被认定为滥用行为必须具备哪些构成要素？第三，对于不同样态知识产权的滥用行为，我们应当持有什么样的法律态度？第四，在反垄断法领域，如何构建更为富有可操作性的具体规则呢？
经济合作与发展组织发布的“产业组织经济学和竞争法术语”中解释“相关市场”定义时，第一句话就是“任何类型的竞争法分析的起点是相关市场的界定（Thestartingpointinanytypeofcompetitionanalysisisthedefinitionofthe‘rel-evant’market）”。这一观点同样适用于分析知识产权领域的反垄断法适用。因为如果不对那些与特定的知识产权相关的市场进行界定，就无法判定技术合作协议是否构成垄断协议，就无法判断特定技术的市场份额、经营者的市场地位、经营者是否具有市场支配地位，也就是说无法确定反垄断执法的前提。
一般情况下，我们主要从产品、地域、时间等方面来界定竞争的范围，也就是相关市场的范围。对于相关产品市场的界定，我们多采用价格需求弹性的规则进行测试。这一规则同样也适用于知识产权市场，即知识产权之间的替代性，包括功能的替代性、价格的替代性、技术供给的替代性、技术需求的替代性。但是，在使用替代性规则界定与知识产权有关的相关市场时，必须考虑到知识产权的特殊性。
技术之间的竞争有时直接地表现为技术本身的竞争，例如电脑终端用户使用的杀毒软件的竞争，直接地发生在不同的杀毒软件技术之间，而不是杀毒技术的载体，如光盘或者磁盘之间。我们同时需要注意到，技术之间的竞争有时并不直接地表现为技术的竞争，而表现为依不同技术生产的产品之间的竞争。例如，实质上的药品专利之间的竞争，在表象上更多地表现为药品之间的竞争。界定相关药品的相关市场，需要将药品所涉知识产权作为一个重要的考量因素。
判断技术之间在功能方面的替代性，不能限于考察技术的功能，还应当考虑技术的效率、成本等因素，甚至还要关注环保、能源、公共卫生等方面的强制性要求。例如，即使有些技术在功能方面可以实现相互替代，但是，有的技术因高能耗、高污染被国家限制使用甚至明令废止，因而不再具有替代性。同样，技术之间在价格方面的替代性，也会面临很多问题。例如，一些技术特别是新研发的技术本身市场化的程度很低，技术的货币评估是一件困难的事情，这样就会影响到技术在价格方面的替代性。
在界定与知识产权有关的相关市场时，地域这一因素发挥的作用也不同于其他领域相关市场的界定。例如，由于技术本身属于智力成果的这一特点，技术在不同地域之间的交易并
不会因地域的因素而增加交易的成本，因此，界定技术竞争的市场范围几乎无须考虑地域的因素。再如，技术的进步与时间的流逝之间是一种正比例关系，因此，技术之间的竞争不仅涉及到新技术之间的竞争，而且涉及到了新旧技术之间的竞争。新旧技术或许在功能方面有一定程度的替代性，但是，在价格及效益等方面的替代性比较差。可见，界定与知识产权有关的相关市场，时间因素发挥作用也是有其特点的。
综上所述，与知识产权有关的相关市场的界定非常复杂。如果进入到具体的技术领域，界定的难度将更大。反垄断法在知识产权领域的适用，在我国尚处于积累经验的过程之中。我们的任务是尽可能地降低推进技术进步的法治代价。从这个意义上讲，持谨慎执法的态度无疑是必要的。不过，这可能导致一个悖论：一方面，我们经验不足，所以需要谨慎；另一方面，因为谨慎，就不能获得更多的经验。为了能够从这样的悖论中走出来，我们需要做好执法的准备工作。其中，构建与知识产权有关的相关市场界定的规则，就应当是一项重要的内容。
时建中
2024年2月7日发(作者：翟凯捷)
通过利用知识产权优势，对我国企业设置知识产权壁垒，从而占领市场，这已经是国外许多企业借此达到不正当竞争目的的主要手段。具体来讲，就是国外发达国家依托自身知识产权优势和先进技术水平，利用知识产权制度和相关国家政策，在保护知识产权的“正当”名义下，限制我国企业在国内外市场竞争的不正当措施和策略，以此达到维护其知识产权优势和市场优势的目的。
中外知识产权摩擦，具有以下特性：从发展趋势来讲，由以美国为首的一国到美、日、欧、韩等多个发达国家，由劳动密集型产品到高技术性产品，知识产权摩擦将成为我国经贸摩擦的主要形式，由我国“摩擦”他国向他国“摩擦”我国转变;具有涉法性，在国际法承认的范畴内以保护知识产权的合理理由进行;具有无形性、时间性与地域性，这是由知识产权本身的特点决定的;与各国经济发展和国际贸易发展密切相关;从企业之间的知识产权纠纷向知识产权制度层面发展;摩擦主体由企业向企业和政府发展;从企业策略向国家战略发展。
由于我国在专利方面处于被动地位，其造成的不利后果正在显现，支付给国外的专利费在持续走高。根据国家外汇管理局的统计，2000至2002年，我国对外支付的专利权使用费远远高于外方支付给我国的费用。
案例一、
台积电在美再诉中芯国际侵犯商业机密
今年8月29日，台积电在美国再次起诉中芯国际侵犯其知识产权，此次的原因是“侵犯商业机密”。
台积电在声明中称，中芯国际违反了两家公司于去年1月达成的和解协议，并一直使用不法手段盗用其的商业机密。根据该协议，中芯国际同意在6年内向台积电支付1.75亿美元。
29晚7点30分，中芯国际给本报发来紧急声明，对台积电的说法予以驳斥。“自2005年1月中芯与台积电签订和解协议起，中芯已尽力履行并遵从和解协议的约定。中芯对台积电本次的行动感到十分震惊及深表失望”。中芯相信此为部分人士的恶意行为，“中芯将对此法律诉讼积极进行防御且维护公司合法利益，并同时促请台积电应行动合理及履行前述之和解协议。”
据悉，中芯国际目前已向台积电支付了4500万美元。
中芯国际相关人士称，此举表明了台积电已经对去年双方的协议后悔，并且决定不再给中芯国际留下任何生存的机会，“他们看到了这几年中芯国际的发展速度，这个时候坚
决想要把中芯国际扼杀在摇篮之中，否则如果再过五年，他们在大陆市场就再也没有什么机会了。”
此前，2003年12月，台湾半导体厂商台积电公司牵头向美国加州地方法院提交诉讼，称中芯国际公司侵犯了其多项专利并窃取了部分商业秘密，要求法院对中芯国际发布限制令并赔偿其经济损失。去年1月30日，两家达成协议，中芯国际在六年内向台积电共支付1.75亿美元，作为专利授权及和解金。作为交换，台积电有条件撤回与中芯国际之间的所有法律诉讼案件，同时双方专利相互授权期限到2010年12月止。此外，台积电未授予中芯国际使用商业机密的权利，但同意对以往所提及的不当使用商业机密案件不再追究。
依照芯片业跨年度下单的惯例，台积电此次的诉讼可获得一箭双雕效果。中国半导体行业协会上海分会一位负责人分析，如果胜诉，台积电可减少中芯国际在美国的市场份额;即便不胜诉，在案件审理期间，也能影响部分中芯国际客户的选择，达到直接影响中芯国际下一年度订单的目的。
易繁咨询分析师指出，近年来中芯国际发展明显加快，而台积电仍受台湾地区各种政策限制无法到大陆拓展更高的技术市场。如果中芯国际突破资金瓶颈获得长足发展，势必对台积电在芯片领域的龙头地位造成威胁，这也是双方矛盾再度激化的主要原因之一。
赛迪资讯的调查数据显示，中芯国际的客户数已超过65家，并具备0.18微米工艺能力和先进的铜工艺技术。在它的客户名单中不乏国际知名业者，其中包括英飞凌、三星、富士通和德州仪器等整合组件制造商，以及全球前十大IC设计公司中的Broadcom和Nvidia，而这两家公司一直是台积电的大客户。因此，台积电使出这种策略的另一原因，恐怕是想对中芯国际的客户施加影响。
业内分析人士认为，台积电此举有两个目的，其一是吓退中芯国际在北美的客户，其二是影响中芯国际下一步融资计划。
案例二、
本土品牌要打赢专利阻击战
2006年6月12日，国际品牌诺基亚在北京以“设计专利纠纷”为由状告中国本土手机天时达，声称天时达所制造和销售的手机涉嫌抄袭诺基亚7260型手机所获得的专利与法律保护的工业设计，请求法院判令天时达停止制造和销售侵犯其设计专利权的手机并支付赔偿金50万元人民币。一些业内人士表示，天时达在上海等地的一级市场已经开始侵蚀国际品牌的市场份额。不难看出，天时达的快速增长让国际品牌感觉到了本土手机的强大后劲，此时作为国际手机品牌“大哥大”的诺基亚并非为了仅仅50万元人民币的经济赔偿，以专利的由头打击本土品牌、抢占市场份额才是其真正的用意。
“专利之争”就是“市场之争”
早在2004年，比尔?盖茨在北京奥林匹克中心进行访问时就曾经说过：“中国手机市场近几年取得了突飞猛进的发展，目前已经取代了美国在这一领域的领先地位，因此该市场在我们的全球版图之中占据了重要的地位。”他的意思是指国际品牌在技术、生产和市场方面对国产品牌均无牵制的情况下，便转换了矛头，将“专利阻击”作为重头戏来抑制国产品牌的发展，“专利之争”实际就是“市场之争”。
调查显示，近年来，许多国际大公司纷纷加大在中国内地进行专利布局，在八九年的时间里，仅仅8家国际品牌在中国申请专利的总量就高达到20350件，平均专利申请量每年上涨30%，其中新兴技术领域增长速度更为明显。国际品牌在中国申请专利的申请量是以中国的市场需求大小为标准的，中国企业在哪个市场潜力大，国际品牌就会在哪个领域寻求专利保护，这样就可以最大限度地限制中国本土品牌崛起的速度。
国际品牌为了能够在专利问题上借机实现打压中国本土品牌进而抢占市场的目的，往往花样百出，业内人士指出，他们可能会对国内不同品牌先后发动“专利战”，诺基亚借“设计外观纠纷”状告天时达不过是国际品牌打压中国本土品牌的冰山一角，目前，接踵而至的专利起诉成为制约中国本土品牌发展的“桎梏”。
专利阻击无处不在
目前，中国的本土品牌已经呈现出了崛起之势，但知识产权方面尚不完善，借鉴与学习又必不可少，国际品牌正是看到了本土企业的这一弱点，便加以利用，借助“知识产权”来对本土品牌进行打压。
2003年左右，国产手机在国内市场取得不菲的成绩以后，部分国产手机品牌以迅猛的势头进军国际市场，这给欧洲的手机行业带来莫大冲击，惊慌失措的一些国际品牌打出了“GSM手机要被征收二次专利费”的大旗，打算以此来阻止国产手机的发展，代价将是只能交由欧洲厂家加工，从而失去自主品牌。
2006年是国产手机的转折点和里程碑，经历了市场低谷后的国产手机在今年即将迎来3G牌照的发放，这将给中国手机市场带来新的竞争亮点和市场空间;统计数据显示，2006年第一季度已有7家国产手机盈利，并且国产手机的出口额度出现了大幅度上升的趋势。
在2005年年底诺基亚推出“XpressMusic标准”后不久，全球份额排名第五的索尼爱立信也公布了自己的“Walkman音乐手机标准”，虽然它们声称制定标准的目的是帮助消费者区分带有MP3铃声功能的手机，但实则是洋手机针对国产手机制定的技术壁垒而已。
此外，除手机行业外，其他发展态势迅猛的行业也面临国际品牌的“专利”阻击，华为之于思科，奇瑞之于通用，吉利之于丰田，港田之于雅马哈……无不说明国际品牌的“专利战术”存在于阻碍本土品牌发展的各个角落。
案例三、
中国打印耗材再遭专利棒喝
美国惠普公司已经在本月初向美国国际贸易委员会提交了申诉，指控包括中国珠海纳思达在内的6家打印机耗材生产、销售企业侵犯了其某系列打印机墨粉的相关专利权，要求美国国际贸易委员会启动“337调查”。
主要针对中国同行
据悉，此次惠普公司在美国提交申诉共指控6家耗材企业，除了珠海纳斯达、珠海格力磁电公司外，还有纳斯达加州公司等另外4家中国以外的企业。
珠海纳思达相关人士表示已知此事，公司将积极应诉。
今年2月，爱普生、波特兰等3家公司已经向美国国际贸易委员会提交相关申诉，称包括珠海纳思达公司、珠海格力磁电公司等数家中国打印耗材企业侵犯了他们的专利权，要求美国国际贸易委员会停止这些公司和所有相关公司在美国境内与侵权产品有关的进口、销售、分销、营销等行为。知情人士透露，此次惠普提交申诉欲启动“337调查”的手法和之前的爱普生如出一辙，同样是在美国市场，同样主要针对中国为基地的国内外同行企业。
更有分析认为，由于目前中国已经成为全球的耗材生产基地，目前国内自有品牌通用耗材厂商在质量不断提高的前提下，依靠低廉的价格夺取了原装耗材厂的不少市场，触及了原装厂的经济利益，因此频频发生中国企业被诉的事件。“而指控其他4家非中国企业，不过是个障眼法。”
对美出口或遭打击
资料显示，目前中国已成为全球最大的打印耗材生产基地，全球90%以上的色带、70%-80%的兼容墨盒、30%的兼容激光鼓粉盒组件都是在中国制造。
中国计算机行业协会耗材专委会秘书长龚滨良向记者评论称，目前在国内墨盒市场，爱普生和佳能等品牌技术壁垒相对较低，国产兼容墨盒在这些品牌的市场占有率已经接近50%，原装厂只占40%左右。但惠普、利盟等品牌由于技术门槛相对较高，国内墨盒厂商的占有率只有20%左右。
龚滨良同时表示，目前中国墨盒90%出口海外市场，其中50%销往美国，“337调查”无疑对中国墨盒企业是一个沉重打击。
对此次在美国提起“337调查”一事，惠普中国公司方面向记者表示，不了解情况，无从评论。
名词解释337调查所谓“337调查”，它源自美国《1930年关税法》中的第337条款，旨在限制产品倾销和垄断贸易等“不公平贸易竞争行为”。在现行美国《综合贸易与竞争法》中，如美国公司提出请求，相关部门可对进口中的不公平贸易行为进行调查和裁处。若判定违反337条款，该企业产品会被完全禁止在美国销售。
案例四、
打破专利垄断中国企业要有三把火
所谓专利垄断，可以简单地理解为企业以专利之名行垄断之实。这种情形在跨国企业中经常出现，典型的代表就是高通。这家美国企业最擅长的就是在掌握少数核心专利的基础上，将自身专利申请的范围覆盖到系统设备、手机设备等产业链下游，甚至延伸到有价值的业务平台上，以此形成垄断，从而获得巨额利润。
今年2月针对中国墨盒提出“337调查”的爱普生，也是一家惯于搞专利垄断的企业。众所周知，爱普生在自己打印机墨盒中设置了多重专利保护，包括墨水配方、墨盒尺寸、墨盒结构等多方面内容，意图通过提供没有同类产品替代的原装耗材来达到长期牟取高额利润的目的。
正如业内分析人士所指出的那样，从表面上看，跨国企业利用在研发和技术上的领先优势实施专利屏障，是在维护自身的合法利益，但这种行为往往导致垄断的出现并让消费者蒙受了巨额损失，极不符合市场竞争中公平公正的原则。
我国企业深受专利垄断的危害，除了众所周知的DVD专利外，还有日本企业在中国征收数码相机专利费、美国企业欲征收MP3专利费等多种类似事件。中国家电、制药、机电、电池等行业企业，都遇到了国外企业在专利方面上的纠缠。其中固然有我国企业的产品缺乏自主知识产权的因素，但也不乏国外企业恶意利用专利垄断封杀我国企业之举。据统计，我国有60%的出口企业遭遇过国外的专利技术壁垒，使我国出口额每年损失500亿美元左右。如何应对国外企业的专利垄断，是摆在我国企业面前的一件大事。要熔化专利垄断，中国企业要有三把大火：
首先，面对专利垄断，要有敢于挑战的勇气，并积极应对对方的“挑衅”。也许是由于自主知识产权缺乏的原因，我国不少企业一遇到国外企业挥起专利大棒时，就自觉理亏，不是想方设法与对手周旋，而是自动选择了“逃避”。中国墨盒“337调查”一案中，绝大部分
国产墨盒企业都不战而败直接退出了应诉，只留下了一家企业在苦苦支撑。要知道，对于遭到调查的中国企业而言，如果放弃应诉的话，等于彻底被驱逐出了美国市场，不仅要蒙受巨额经济损失，而且给企业的国际化进程造成了严重障碍。在中国电池企业打赢337调查案的代理律师杨卫宁表示，遇到类似调查时，中国企业只有积极应诉，才有希望争取公平对待。
事实上，专利垄断不得人心，一般国家都不会支持。譬如2002年底，欧盟就通过一条法规，禁止打印机生产商强迫消费者购买它们自己品牌的墨盒，同时禁止打印机生产商为阻止兼容墨盒而故意在自己打印墨盒中加入芯片的限制行为。即便看上去是专利垄断的最大受益者美国，对知识产权滥用行为的规制也相当严格，只是需要国外的企业能充分应用相关的规则。在遇到因专利垄断引发的纠纷时，只要国内的企业能够拿出足够的证据，证明原告的专利无效或者不合理，未必没有胜诉的可能。中国电池企业337调查案中，就是由于中国企业提供了充分和有力的证据证明了原告专利无效，最终维护了自身的合法权益。
其次，努力加强自主创新，积极申请专利。防止国外企业专利大棒最有效的武器就是拥有自己的核心专利，这需要国内众多企业努力加强自主创新，掌握自主知识产权。2003年思科状告华为侵权一案，之所以能够达成和解，就是因为华为拥有核心技术，所以不惧怕与对手对簿公堂。而专利纠纷中，如果被告企业也有专利为原告侵犯，那么双方和解的可能性也较大。在自主创新的同时，国内企业还应具备积极的专利申报和保护意识。一些企业认为，申请专利不利于技术保密，所以对此持消极态度。这种想法有很大局限性，因为一旦有同行掌握了类似技术并申请了专利，那么不仅本属于自己的知识产权得不到保护，还有可能被动地陷入诉讼大战。
最后，尽量寻求行业协会以及政府的支持。中美电池企业专利权官司一案中，当美国方面的调查公告发布以后，中国电池工业协会迅速动员榜上有名的7家企业召开行业会议商讨对策，还邀请了中国数十家不在调查名单上的电池企业参与。经过商议后，中国的这几家企业没有选择单独应诉，而是由行业协会进行统一应诉，组成了18家企业的联合应诉团队，并聘请了著名的美国律师事务所律师参与，为最终的胜诉打下了坚实的基础。在整个应诉过程中，中国电池工业协会还组织了电池行业技术专家与教授组成应诉专家工作组予以配合。我们可以想象，如果没有电池工业协会的组织和协调，很难说最后会出现有利于我国企业的结果。
此外，我国政府应该严格审核国外专利申请，同时建立专利领域的反垄断制度，以从根本上阻止跨国公司滥用知识产权实现垄断的图谋。
案例五、
索赔张口上亿动辄威胁对手警惕滥用知识产权
南方网讯根本不讲自身权利的稳定性，仅为抬高自己打击对手，动不动就以自有权利对竞争对手相威胁，滥发知识产权警告;不论专利技术含量高低，只要打侵权赔偿官司，
一开口则索要上千万上亿元赔偿……如此种种现象引起了知识产权界的关注。今天，一场关于“如何规制知识产权的权利行使”的研讨会在京召开，与会专家呼吁，在强调知识产权保护的同时，对滥用知识产权问题也应给予高度警惕。
专家指出，实际上，无论是在国内还是国外，滥用知识产权的问题并不鲜见。比如近年来在美国闹得沸沸扬扬的微软垄断案以及微软在欧盟、我国台湾等地区受到的违反竞争法或公平交易法的指控，都涉及微软对知识产权滥用问题。而今年初美国思科公司起诉中国华为公司侵犯其知识产权的背后，也存在思科滥用其知识产权的深层次问题。自中国加入WTO以来，国外公司对我国企业发动的知识产权“围歼战”可谓一轮接着一轮。这里面，尽管有不少是我国企业要学会运用知识产权游戏规则所需要付出的学费，但肯定也不乏外国公司存在滥用知识产权的问题。今年8月，国外公司向我国一知名企业发出律师函，指责这家企业生产的笔记本计算机的DVD播放器侵犯了他们的知识产权。消息传出，我国这家企业的股票当天大幅下跌，但面对我国企业要求对方拿出明确的专利侵权清单的要求，这些外国公司却至今没有下文。
就现行知识产权法律、法规和司法解释等，对滥用知识产权者来说，不是没有空子可钻的。数位专家大致谈到几个问题：一是赔偿问题，因立法上赔偿标准不明确，为滥用诉权行为提供了机会，即动辄提出索赔上亿元的请求等;二是对利用滥发警告进行不正当竞争的行为，反不正当竞争法缺乏限制性规定;三是海关知识产权保护条例中关于“出口权”的限制，似缺乏法律上的依据;四是关于诉讼时效的规定，将权利保护时间大大延长，却无应该有的懈怠的规定，使权利人滥用权利有了司法解释上的依据;等等。
不少与会者呼吁，应结合中国国情，制定中国知识产权国家政策大纲，加快反垄断法的立法进程，修改反不正当竞争法，并严格司法，防止在具体案件中逾越法律，走得太快太远。
积极保护与防止滥用的平衡——关注知识产权领域诉权滥用及恶意诉讼问题
中国社会科学院知识产权研究中心李顺德：知识产权滥用主要是指超过法律规定的权利范围行使自己的权利，有可能损害他人和社会公众利益的行为，包括实体上的滥用和利用法定程序实施的滥用。滥用保护知识产权的执法程序是知识产权滥用的一种最主要、最常见的表现形式。关于限制和防止滥用知识产权程序的规定直接源于TRIPS协议，该协议第41条规定：“这些程序的应用方式应避免造成合法贸易的障碍，同时应能够为防止有关程序的滥用提供保障。”
第48条第1款规定：“如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局应有权责令当事人向误受禁止或限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当赔偿。司法当局还应有权责令原告为被告支付开支，其中包括适当的律师费。”第50条第3款规定，在权利持有人依法向司法当局申请采取临时措施保护其知识产
权时，该司法当局“应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。”
第50条第7款规定：“如果临时措施被撤销，或如果因申请人的任何行为或疏忽失效，或如果事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁，则根据被告的请求，司法当局应有权责令申请人就有关的临时措施给被告造成的任何损害向被告提供适当赔偿。”
最高人民法院民三庭庭长蒋志培：我国知识产权法律保护机制设置中，就包含了防止滥用诉权的机制，人民法院的实际判例中也有不当诉讼败诉反赔、承担诉讼费用、出具伪证被制裁等事例。
民事诉讼权利是公民、法人和其他组织各类民事主体带有宪法性的权利;民事诉讼与市场经济相伴相随，须臾不可分离，它是民事主体保护自己人身权、财产权、知识产权等权利的可靠救济渠道。要投入到全国乃至全球市场经济竞争中去的我国各类民事主体，特别是企事业单位，要熟悉诉讼、掌握起诉和应诉的法律规定和实务，也要有正常的心态。
人民法院要依法保护各类民事主体的诉讼权利，只要他的起诉、诉讼权利的行使符合法律规定，应当依法予以保护。保护人民群众正当合法的诉讼权利，仍旧是人民法院突出的任务。对不当行使自己诉权的，要给以风险警示指导;对违背法律滥用诉讼权利的，依法运用知识产权法律和诉讼法律中的有关规定，使他们承担法律后果。
各级人民法院和知识产权法官应当严格依法办事、公正司法，要做到不仅要保障知识产权权利人合法权益，也要保障技术市场中技术和产品的自由流动和充分竞争，注意私权与公众利益的合理界定，既要加强保护力度，制止某些领域实际存在的侵权盗版的行为，也要防止权利的滥用，营造一个公平竞争、可预见的、能够“让一切创造社会财富的源泉充分涌流”的知识产权司法保护环境。
竞天公诚律师事务所吴雷律师：我认为保护当事人的诉权应当是第一重要的，从司法实践看，法律规定的诉讼中当事人的很多权利如证据保全、财产保全等权利，实际上是很难得到实现和执行的。而这些权利基本上都是立法刚规定、刚赋予当事人的权利，尚未得到通畅的使用。
最高人民法院民三庭王永昌：法律设立了权利，有权利就存在滥用权利的可能性。一方面要保障知识产权权利人依法充分行使诉权来维护自己的合法权利，另一方面也要依法防止、制止权利人滥用诉权进行不正当竞争或者谋取其他不正当利益的行为。不能因为存在滥用诉权的可能性或者现象而限制权利人行使诉权保护自己的合法知识产权权益，也不能忽视滥用诉权进行不正当竞争的问题。当前的主要矛盾仍然是侵犯知识产权的行为屡禁不止，依法打击、制止侵犯知识产权的行为，整顿和规范市场经济秩序，是执法机关乃至全社会的主要任务。在充分保障知识产权权利人依法行使诉权来维护自己合法权益的同时，人民法院要依法防止或者制止滥用诉权行为。
竞天公诚律师事务所赵军律师：法院提到的恶意诉讼和滥用诉权的现象比较突出地表现在知识产权领域，我认为这主要取决于知识产权本身的无形性，同时也与法院本身实际操作性的规定存在瑕疵有关，比如审限的规定、对于担保条件的设定等。从律师的角度考虑，首先是行使这个权利是否有法律规定，其次是是否可行，包括实体上和程序上的，只要没有禁止性规定，律师当然会穷尽所有可以行使的权利去维护当事人的权益。提起恶意诉讼的一方会考虑可能的后果，如果没有法律责任且可以达到自己的目的，他就会去实施。因此恶意诉讼和滥用诉权本身并不可怕，知识产权发展了就会出现这种现象，关键在于是否有相应的机制对后果加以控制。
最高人民法院民三庭李剑：国内一些文章认为我国对恶意诉讼问题处于无法可依的境地，实际上虽然目前我国法律中没有专门规定，但是并不意味着对恶意诉讼我们束手无策。我国加入世界贸易组织前后，先后制定、修改了多部法律法规，最高法院也依法制定了相关的司法解释，其中所蕴涵的法律精神和TRIPS协议的规定是一致的。体现防止恶意诉讼最直接最明确的是专利和商标诉前措施的两个司法解释。除了现行的法律法规和司法解释之外，人民法院还通过对个案的批复确立了一些司法原则，对审判实践起到了重要的指导作用。同时人民法院通过依法公正审理知识产权案件有效防止恶意诉讼的发生。
竞天公诚律师事务所徐邦炜律师：从现行国内的法律法规和司法解释看，对起诉受理条件、财产证据保全、诉前临时措施、中止诉讼以及不侵权诉讼等容易导致诉权滥用和恶意诉讼的问题都作了规定，虽然不是很完善，但是已经有一套机制，更重要的是法官在审判过程中的自由裁量。
最高人民法院民三庭邰中林：从狭义上理解，防止恶意诉讼有待于进一步完善我国目前的程序法律制度，如对滥诉反赔问题作出明确规定，严格审查、慎重决定采取诉前临时措施，建立诉讼懈怠制度，完善并严格提起确认不侵权诉讼的条件。从广义上讲，在知识产权领域防止恶意诉讼等权利滥用问题有待于综合法律制度体系的建立和完善。而在现有的法律制度体系下，如何防止和规制恶意诉讼等滥用诉权的问题，有赖于法官在个案中对双方当事人利益的平衡和案件的公正裁决。
竞天公诚律师事务所施春杨律师：目前我国的很多企业还不知道如何运用法律赋予自己的权利，而同时又出现了一些滥用诉权的个案，我觉得滥用诉权和恶意诉讼的出现是知识产权事业飞速发展过程中不可避免的，在美国滥用诉权和恶意诉讼的案件应该是很多的，但是也没有多么恶劣的影响，因为整个知识产权法律保护体系比较健全，运行比较完善。因此我认为一方面应该要加强知识产权法律的普及和推广工作，让我国的企业能够充分正确地行使自己的权利，另一方面应该对滥用权利给他人造成损害的给予惩罚。
反垄断法与知识产权怎样“相处”
2010-11-15 11:7 来源：法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】
自反垄断法颁布实施以来，反垄断法在知识产权领域的适用就一直是理论和实践中的难点问题。事实上，知识产权是一种法定垄断权，极有可能出现滥用情况，很多外资企业和国内高科技企业对知识产权市场竞争环境的关注和担忧并存。控制知识产权的滥用有很多法律机制，第一是知识产权法本身，第二就是反垄断法
我们知道，在市场运行过程中，无论是公权还是私权，权力只要被滥用，都将损害市场竞争秩序。作为私权的知识产权，如果被滥用，当然也将损害市场竞争秩序。所以，我们不能忽视或者刻意淡化知识产权行使过程中可能发生的滥用行为及其对市场竞争产生的损害。当然，我们也不能因此就对知识产权充满恐惧和排斥。
许多专家认为反垄断法与知识产权法的目标是一致的。我不能完全同意这样的观点，因为至少反垄断法与知识产权法的直接立法目标不完全相同。例如，反垄断法的立法目标是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展；专利法的立法目标则是为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，此举有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要。
承认两者直接目标的差异性与肯定两者终结目标的一致性并不相悖。两者终结目标的一致性主要体现在鼓励创新和竞争，增加消费者福利。具体地讲，知识产权法，例如专利法，主要是通过授予并保护具有垄断性质的知识产权，来达到鼓励创新和提升竞争层次这一目标。如果知识产权没有任何垄断性质，那么知识产权制度或者无从建立，或者鲜有价值。因此，赋予知识产权以法定垄断属性本身不是目的，而是为了鼓励创新的竞争力。反垄断法则是通过事先预防和事后制裁的方式，遏制限制、排除竞争的行为。这样，反垄断法就可以为创新营造一个自由竞争的环境，起到鼓励创新的作用。换言之，反垄断法不是为了保护落后和低层次的竞争，而是要把竞争机制引入创新活动之中。
由此，我们可以发现，尽管反垄断法与知识产权法都以鼓励创新和竞争为目标，但是这两类法律实现这一目标的方式、机制是不同的。这种不同，导致了反垄断法与知识产权法的冲突。正是这一冲突又使我们的执法、司法和理论研究有了十分明确的方向：最大程度地协调反垄断法与知识产权法的关系，从而实现鼓励创新和竞争的目标。我个人认为在处理这两类法律之间的关系时，需要遵守一个最低标准：知识产权法在鼓励创新的同时不能损害竞争；反垄断法在保护竞争的同时不能损害了创新。
目前，学界已经达成了这样一些共识：取得知识产权并不等于取得市场支配地位；即使取得或者占有了市场支配地位，也不能当然地被认（推）定为构成滥用。因此，在处理有关知识产权与反垄断法的关系时，我们关注的重点不是知识产权的授予以及占有，而是知识产权的行使是否合法，亦即是否构成知识产权的滥用。对此，我国反垄断法第55条已有相应
规定，即“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。然而，这个条文只是规定了反垄断法适用于知识产权的原则，并未界定“滥用知识产权”这一核心概念的内涵和外延。这将不仅影响到条文本身的操作性，而且还会使我们产生另外的担忧———反垄断法第55条被滥用。
为了消除这种担忧，从而使得第55条既不是一只没有牙齿的老虎，也不是一匹脱了缰的野马，我们需要更为深入地研究，解决如下问题：第一，知识产权的行使问题。无论积极行使还是消极行使，都有可能导致阻碍创新和损害竞争的滥用行为的出现，那么这些滥用行为都有哪些表现样态呢？第二，知识产权的行使被认定为滥用行为必须具备哪些构成要素？第三，对于不同样态知识产权的滥用行为，我们应当持有什么样的法律态度？第四，在反垄断法领域，如何构建更为富有可操作性的具体规则呢？
经济合作与发展组织发布的“产业组织经济学和竞争法术语”中解释“相关市场”定义时，第一句话就是“任何类型的竞争法分析的起点是相关市场的界定（Thestartingpointinanytypeofcompetitionanalysisisthedefinitionofthe‘rel-evant’market）”。这一观点同样适用于分析知识产权领域的反垄断法适用。因为如果不对那些与特定的知识产权相关的市场进行界定，就无法判定技术合作协议是否构成垄断协议，就无法判断特定技术的市场份额、经营者的市场地位、经营者是否具有市场支配地位，也就是说无法确定反垄断执法的前提。
一般情况下，我们主要从产品、地域、时间等方面来界定竞争的范围，也就是相关市场的范围。对于相关产品市场的界定，我们多采用价格需求弹性的规则进行测试。这一规则同样也适用于知识产权市场，即知识产权之间的替代性，包括功能的替代性、价格的替代性、技术供给的替代性、技术需求的替代性。但是，在使用替代性规则界定与知识产权有关的相关市场时，必须考虑到知识产权的特殊性。
技术之间的竞争有时直接地表现为技术本身的竞争，例如电脑终端用户使用的杀毒软件的竞争，直接地发生在不同的杀毒软件技术之间，而不是杀毒技术的载体，如光盘或者磁盘之间。我们同时需要注意到，技术之间的竞争有时并不直接地表现为技术的竞争，而表现为依不同技术生产的产品之间的竞争。例如，实质上的药品专利之间的竞争，在表象上更多地表现为药品之间的竞争。界定相关药品的相关市场，需要将药品所涉知识产权作为一个重要的考量因素。
判断技术之间在功能方面的替代性，不能限于考察技术的功能，还应当考虑技术的效率、成本等因素，甚至还要关注环保、能源、公共卫生等方面的强制性要求。例如，即使有些技术在功能方面可以实现相互替代，但是，有的技术因高能耗、高污染被国家限制使用甚至明令废止，因而不再具有替代性。同样，技术之间在价格方面的替代性，也会面临很多问题。例如，一些技术特别是新研发的技术本身市场化的程度很低，技术的货币评估是一件困难的事情，这样就会影响到技术在价格方面的替代性。
在界定与知识产权有关的相关市场时，地域这一因素发挥的作用也不同于其他领域相关市场的界定。例如，由于技术本身属于智力成果的这一特点，技术在不同地域之间的交易并
不会因地域的因素而增加交易的成本，因此，界定技术竞争的市场范围几乎无须考虑地域的因素。再如，技术的进步与时间的流逝之间是一种正比例关系，因此，技术之间的竞争不仅涉及到新技术之间的竞争，而且涉及到了新旧技术之间的竞争。新旧技术或许在功能方面有一定程度的替代性，但是，在价格及效益等方面的替代性比较差。可见，界定与知识产权有关的相关市场，时间因素发挥作用也是有其特点的。
综上所述，与知识产权有关的相关市场的界定非常复杂。如果进入到具体的技术领域，界定的难度将更大。反垄断法在知识产权领域的适用，在我国尚处于积累经验的过程之中。我们的任务是尽可能地降低推进技术进步的法治代价。从这个意义上讲，持谨慎执法的态度无疑是必要的。不过，这可能导致一个悖论：一方面，我们经验不足，所以需要谨慎；另一方面，因为谨慎，就不能获得更多的经验。为了能够从这样的悖论中走出来，我们需要做好执法的准备工作。其中，构建与知识产权有关的相关市场界定的规则，就应当是一项重要的内容。
时建中