2024年5月15日发(作者：宜欢悦)
2020年第6期经济与社会发展
论设区的市地方性法规与省级政府
规章之间的效力等级
杨建生，莫玉雪
[摘要]明确各法律、法规、规章之间的效力等级关系是有效适用法律规范的重要基础。由于现行
《立法法》并没有给出设区的市地方性法规与省级政府规章之间效力等级的答案，导致实践出现了截然
相反的冲突性论点。设区的市地方性法规与省级政府规章是为满足地方的特色需求、促进地方事务的
高效有序管理而存在的。通过对现行《立法法》有关效力等级的制度规定来看，都难以直接得出设区的
市地方性法规与省级政府规章的效力等级关系，给地方立法、执法和司法实践活动带来了不利影响。以
现有的法律规定为基础，从法律适用制度、批准制度以及立法监督制度等方面得到充分论证，可以得出
设区的市地方性法规的效力等级高于省级政府规章。
[关键词]立法法；设区的市地方性法规；省级政府规章；法律效力等级
莫玉雪，广西师范大学法学院硕士研
[作者简介】
杨建生，广西师范大学法学院教授,
博士生导师；
究生，广西桂林541006
[中图分类号]
D
927
[文献标识码]
A
[文章编号]
1672-2728(2020)06-0067-07
自2000年《中华人民共和国立法法》（以下
简称《立法法》）颁布实施以来，市级的地方性法
规与省级政府规章之间的效力等级问题一直是
学界研究的关注点。2015年3月，新修订的《立法
法》将市一级的立法主体由“较大的市”修改为
“设区的市”，将过去49个较大的市才享有的地方
立法权扩大至全国284个设区的市，地方立法迈
人新阶段。各设区的市人大及其常委会积极行使
立法权，市一级的地方性法规数量不断增多，但在
立法的顶层设计上，《立法法》等法律法规采用
“抵触”“参照”“依据”等不确定概念描述设区的
市地方性法规和省、自治区政府规章的关系，加之
学界对两者效力等级的研究尚未形成统一观点，
使得两者的效力等级关系一直处于一种模糊不
清的状态，冲突日益凸显。顶层立法的粗糙、理论
研究的不充分直接影响实践的运用，造成设区的
市制定的地方性法规与省级政府规章相互冲突
的现象多发，给立法、执法和司法带来了不利影
响。明确设区的市地方性法规与省级政府规章的
效力等级关系，不仅是理论问题，也是实践问题。
[基金项目]
广
(
YCSW
2020081)
西师范大学2020年研究生创新项
一、设区的市地方性法规与省级政府
规章效力等级规定及不利影响
(一）设区的市地方性法规与省级政府规章
效力等级规定
一个国家的法律规范，经纵向有序的排列，
会呈现出“一个不同级的诸规范的等级体系”，类
似金字塔的形状，下级规范的创造为上级规范所
决定，以宪法为最高规范
I
在中国，立法权不是
由一个政权机关或者一个人行使的，体现为“一
元两级多层次”的立法体制。在这样的立法体制
之下，我国法律规范种类多样，各法规范之间的
效力等级关系十分复杂。
1.《立法法》法的效力等级的相关规定。《立法
法》采用列举的方式规定了我国法律体系中法的效
力等级关系。该法第八十九条规定：“地方性法规
的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区
的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内
的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。”由
于我国实行人民代表大会制度的政权组织形式，在
立法上实行“权力机关至上”的原则，同一级别立法
•振兴背景下广西基层治理的法治秩序与生成路劲研究”
B
“乡
67
机关所制定的法规效力高于行政机关制定的。因
此，省级地方性法规的效力高于省级政府规章，也
高于设区的市政府规章；设区的市地方性法规的效
力高于设区的市政府规章。另外，《立法法》第七十
二条第二款规定，设区的市地方性法规不得与“本
省、自治区的地方性法规相抵触”，即省级地方性法
规是制定设区的市地方性法规的依据。因此，省级
地方性法规的效力高于设区的市地方性法规。由此
可见，《立法法》在省级地方性法规、省级政府规章、
设区的市地方性法规、设区的市政府规章四者之间
效力等级的规定中，没有明确省级政府规章与设
区的市地方性法规之间的上下级效力等级关系。
2.
法》第九十一条规定：“部门规章之间、部门规章与
地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范
围内施行。”根据该规定，部门规章与省级政府规章
同位阶、部门规章与设区的市政府规章同位阶。又
根据《立法法》第九十五条第一款第二项的规定：
“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不
一致,不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国
务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地
方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章
的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”
可以看出，部门规章与省级地方性法规同位阶、部
门规章与设区的市地方性法规同位阶。但是，在《立
法法》有关同位阶法的规定中，即在部门规章、省级
政府规章、设区的市政府规章、省级地方性法规、设
区的市地方性法规五者之间同位阶效力等级的规
定上，也没有明确省级政府规章与设区的市地方性
法规之间的同位阶效力等级关系。
3. 《立法法》法律规范制定依据的相关规定。由
全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著的
《中华人民共和国立法法解读》（以下简称《立法法
解读》)一书认为：“同样为法律规范，因其制定机
关、制定程序和依据不同，其效力等级也不一样。”
根据《立法法》第七十二条第二款和第八十二条的
规定，设区的市地方性法规和省级政府规章制定的
上位法依据都是法律、行政法规以及本省、自治区
的地方性法规，但两者采用的制定依据却有些不
同。设区的市地方性法规采用“职权说”，遵循“不
抵触”原则'在立法权限的范围之内，在有利于法
制统一的前提下，即使没有上位法的依据，也可以
制定涉及公民、法人和其他组织的权利义务规范。
省级政府规章采用“依据说”，省、自治区人民政府
制定规章，应依据法律、行政法规、地方性法规制
定，没有上位法依据，不得减损公民、法人和其他
组织权利或者增加其义务。因为，制定规章并非省、
自治区人民政府的固有权力。由于省级政府规章
适用范围大于设区的市地方性法规，即使设区的市
地方性法规高于省级政府规章，也不可能将设区的
市地方性法规作为省级政府规章制定的依据；如
果省级政府规章效力等级高于设区的市地方性法
规，应该将省级政府规章作为设区的市地方性法
规的制定依据，但是《立法法》并无此规定。由此，
似乎可以排除省级政府规章效力等级高于设区的
市地方性法规。但是，省级政府规章与设区的市地
方性法规之间的效力等级关系仍然无法确定。
4.《立法法》中设区的市地方性法规批准制度
“省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请
批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现
其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应
当作出处理决定。”此处，“抵触”和“处理决定”就
成为理解该条款的关键。《立法法解读》并未对“抵
触”作出定义，而是通过举例说明|4]，结合《立法法》
第七条、第七十二条第二款、第七十三条第二款、
第七十五条第一款、第八十七条、第一百条第三款
对“抵触”一词进行分析可知，“抵触”适用于下位
法与上位法发生冲突的情形，即“抵触”适用于纵
向的法律冲突。从“抵触”一词的表述而言，似乎设
区的市地方性法规的效力等级低于省级政府规
章。那么，省级人大常委会在审查设区的市地方性
法规时，发现其与省级政府规章发生抵触的，应当
适用“上位法优于下位法”的规则，作出不批准的
决定，但《立法法》却规定由省级人大常委会作出
处理决定。从该条款规定中，也无法确定省级政府
规章与设区的市地方性法规之间的效力等级关系。
(二）《立法法》法的效力等级含糊性规定给
实践活动带来的不利影响
《立法法》同位阶法之间的相关规定。《立法
的相关规定。《立法法》第七十二条第三款规定：
1.对立法活动的不利影响。目前，设区的市地
方立法非常活跃。在设区的市地方法规制定过程
中
，一
个非常关键的环节是确定立法的上位法依
据。省级政府规章是不是设区的市地方法规制定
依据呢？如果省级政府规章效力高于设区的市地
方法规，当然省级政府规章就是设区的市地方法规
制定的依据；如果省级政府规章与设区的市地方法
规同位阶，省级政府规章则作为设区的市地方法规
制定的参考；如果省级政府规章效力低于设区的市
地方法规，在设区的市地方法规制定过程中就可以
不用考虑省级政府规章的存在。在设区的市地方法
规起草实践中，由于《立法法》相关规定的含糊，有
的将省级政府规章作为依据、有的将其作为参考，
68
有些混乱。但是，不管怎么说，在设区的市地方法规
起草和制定过程中，必须要认真考虑和处理好与省
级政府规章的关系，特别是在立法指引中应该对设
区的市地方性法规中与省级政府规章规定不一致
的地方作出详细具体的说明，否则，制定出与省级
政府规章不一致的地方法规规范，给省级人大常
委会的审批带来麻烦，也给执法和司法造成困难。
2.对执法和司法活动的不利影响。在实践中，
针对同一违法行为，省级政府规章与设区的市地
方性法规规定不一致的情况屡见不鲜。例如，对擅
自砍伐、移植城市树木的，广西壮族自治区人民政
府发布的《广西壮族自治区实施〈城市绿化条例〉
办法》第二十三条规定：“擅自砍伐城市树木的，可
以并处500元以上5000元以下罚款；擅自移植城
市树木的，可以并处200元以上2000元以下罚
款。”而南宁市人大常委会制定的《南宁市城市绿
化条例》第三十七条第八项、第九项规定，按被擅
自移植树木的价值二倍以上三倍以下处以罚款，
被擅自砍伐树木的价值三倍以上五倍以下处以罚
款，擅自砍伐树木的还需在限期内在规定地点补
植砍伐株数五倍的树木。《广西壮族自治区实施
〈城市绿化条例〉办法》明确罚款金额的范围，而
《南宁市城市绿化条例》则以被移植、砍伐树木的
价值作为处罚的依据，对于年数已久的树木而言，
其价值将会高达数万，市一级制定的地方性法规
的罚款额明显高于本自治区政府规章所设定的范
围。又如，对于海域使用管理规定，山东省政府发
布的《山东省海域使用管理规定》（1998)与青岛市
人大常委会发布的《青岛市海域使用管理条例》
(1999,已废止）在针对海域使用项目审批主体规
定上存在冲突，
S
卩《山东省海域使用管理规定》
1000亩以上3000亩以下的海域使用项目，需要
向市一级的海洋行政主管部门提出审查意见，报
市政府批准。而《青岛市海域使用管理条例》则将
该权限下放至县级行政单位[51。虽然《山东省海
域使用管理规定》（1998)已于2004年5月进行
了修改，但却不能否认在其有效期间两者存在冲
突的事实。立法是法律运行的起始性和关键性环
节，不明确省级政府规章与设区的市地方性法规
的效力等级，会对执法和司法带来不利影响。行政
机关作出的行政行为必须以法律为依据，地方性
法规与规章更具有针对性与操作性，是行政机关
执法的重要依据。当设区的市地方性法规与省级
政府规章规定存在冲突时，由于效力等级尚未明
确，以何者为执法依据，行政执法机关会存在一
定的选择适用的自由裁量权。没有相应的规则规
制，不同的行政机关、行政执行人员选择不同，会
产生滥用的情形，即不分情形地适用处罚较重的
规范，违背比例原则，影响执法的效力，造成行政
执法的混乱。并且，行政执法人员无法解释其适用
该法的理由，导致人们对于行政执法的不信任，拒
绝履行，造成行政决定无法落到实地。由于《立法
法》对于设区的市地方性法规与省级政府规章的
适用规则尚未列明，加之描述两者之间效力等级
关系的诸多措辞模糊、抽象，给司法实践留下了适
用规则的空白地带。例如，“不相抵触”和“不一
致”、“处理决定”和“裁决”之间的区别与联系以及
“批准制度”的地位、性质的不明确，导致了《立法
法》设定的法律适用规则难以起作用。当省级政府
规章与设区的市地方性法规就同一事项的规定存
在冲突时，行政相对人可以法律适用错误为由
起诉，要求人民法院撤销行政决定。
二、学界对设区的市地方性法规与省
级政府规章效力等级的争论
目前学界对于设区的市地方法规与省级政
府规章之间的效力等级界定颇有争议，主要存在
以下几种观点。
(_)设区的市地方性法规效力等级低于省
级政府规章
设区的市地方性法规效力低于省级政府规
章，主要是从我国的行政级别、逻辑类推和合法性
审查方面分析得出的结论。首先，看行政级别。法
所反映人民利益的层次和范围不同，决定其效力
等级不同。而国家机关代表全国人民的利益，不同
国家机关代表不同层次和范围的人民利益，法的
效力等级与其制定机关的地位是一致的161。效力等
级更高表明其制定者处于的地位更高'设区的市
人大及其常委会一般属于地厅级，省、自治区政府
则属于省部级，很明显省级政府的行政级别较高。
为了方便地方行政管理的统一，防止设区的市通
过制定地方性法规排斥省级政府规章在本行政区
域的实施，一般的地方立法，其效力等级应以地方
立法主体的行政级别来划分，市一级的法规和规
章的效力层次，低于省一级的' 其次，看逻辑类
推。由于省、自治区制定的地方性法规的效力低于
国务院制定的行政法规，根据平行推论可以导出
设区的市制定的地方性法规效力低于省级政府法
规[91。最后，看合法性审查。从形式上，无法得出省
级政府规章与设区的市地方性法规的效力等级关
系，但是规范之间的效力等级实质上是层级性监
69
督和合法性控制™，《立法法》第七十二条第三款
规定，省级人大常委会要对报批的设区的市地方
性法规进行合法性审查，重点审查与省级政府规
章是否存在抵触。如果设区的市地方性法规的法
律效力等级高于省级政府规章，便没有进行审查
的必要性，因此，前者和后者之间存在一种下位
法与上位法的合法性监督关系[11]。
上述观点有欠妥当，首先，我国上下位法律的
效力等级遵循“权力机关至上”“上级优于下级”以
及“中央优于地方”的原则。“权力机关至上”原则
适用于横向的同一行政级别的比较；“上级优于下
级”“中央优于地方”原则适用于纵向比较，但是
“上级优于下级”适用的主体并不包括上级行政机
关与下级权力机关。其次，《立法法解读》在提及为
何行政法规优于省级地方性法规时，强调行政法
规属于中央立法，在全国范围内实施，执行的是法
律决议，因此有必要确立行政法规的权威性™。在
中国，地方立法权与国务院立法权来说，是前者从
属于后者的关系
M
。因此，行政法规效力高于省级
地方性法规依据的是“中央立法优于地方立法”原
贝
IJ
。而省级政府规章与设区的市地方性法规都属
于地方性立法，不能通过行政法规效力高于省级
地方性法规而得出省级政府规章的效力高于设区
的市地方性法规的结论。最后，《立法法》第七十二
条第三款规定“抵触”一词，虽然从字面含义分
析，容易产生设区的市地方性法规的效力等级低
于省级政府规章的误解，但是，由于报请批准的
设区的市地方性法规尚在制定过程中，还没有正
式生效，而省级政府规章是已生效的法律文件，
用“抵触”一词也是说得通的，并不能决定批准后
二者的效力等级关系，即不能从而得出省级政府
规章效力等级高于设区的市地方性法规的结论。
(二）设区的市地方性法规与省级政府规章
同位阶
支持设区的市地方性法规与省级政府规章
效力等级相同的理由主要有以下三个方面：首
先，上位法与下位法发生冲突直接适用“上位法
优于下位法”的原则，只有当两者的效力等级相
同时才由共同的上级机关进行裁决[141，依据《立法
法》第七十二条第三款规定，当设区的市地方性
法规同本省、自治区的政府规章存在抵触的情形
时，需要作出处理决定。学者认为“处理决定”视
为两者冲突时共同上级机关裁决的规则，故省级
政府规章与设区的市地方性法规，属于效力等级
相等
M
。其次，设区的市人大及其常委会与省、自
治区人民政府之间不存在直接的管辖与被管辖
70
关系，而所制定的规范可以根据具体情况相互优
先，可推定它们是同位法[161。最后，不同规范之间
的效力等级可以通过权力的等级性、事项的包容
性和权力的同质性三个要件加以界定，其中“权
力同质性”是两法进行效力等级比较的前提，即
评估不同法律规范的等级，以其制定机关的权力
属于同一性质为前提，如国务院、国务院各部委、
地方政府所享有的权利同为行政权，全国人大及
其常委会与地方各级人大及其常委会的权力同为
立法权。当两部法律规范制定权呈现异质性时，不
存在位阶高低之分，而是属于法律之下同等的规
范性法律文件，故设区的市地方性法规与省级政
府规章效力等级相同[171。
该观点也有值得商榷之处：首先，《立法法》
第七十二条第三款规定的合法性审查，主要目的
是为了保证法制的统一
I
'此时设区的市地方性
法规尚未生效，该规定属于立法的监督程序，而
非法律规范在适用过程中冲突的解决机制，并且
同位法冲突的合法性审查是二者选其一进行适
用，而该处理决定却并非如此，当设区的市地方
性法规不适当，并不是适用省级政府规章，而是
责成设区的市人大常委会进行修改，否则不予
批准。其次，国务院与省一级的人大及其常委会
之间也不存在直接的管辖与被管辖的关系，但是
两者所制定的规范属于上下位法的关系，故不能
以是否存在直接管辖为依据判定两者是否属于
同位法，这有悖法律逻辑的严谨性。最后，《立法
法》已经明确规定了国务院制定的行政法规与省
级人大及其常委会制定的地方性法规的效力关
系、省级地方性法规与本行政区域内地方政府规
章之间的效力等级，它们之间的制定机关不满足
权力的同质性，但是效力等级却不同。故不同性
质的规范也能够进行效力等级的比较。而且，如果
省级政府规章与设区的市地方性法规属于同位，
那么，为什么《立法法》第九十一条在规定同位阶
法律冲突解决机制时没有对此作出明确规定呢？
(三）设区的市地方性法规效力等级高于省
级政府规章
持设区的市地方性法规效力高于省级政府
规章观点的理由主要有三个方面：首先，批准的
立法视为批准机关的立法。《立法法》第七十二条
第二款规定，设区的市地方性法规须报请省级人
大常委会批准后实施。2018年《宪法》修正案颁布
之前，学者们认为，宪法并没有赋予设区的市人
大及其常委会制定地方性法规的权力，在实践
中，省级人大常委会审批时，往往会对制定机关
制定的法律文件进行实质性的修改、补充，掺人
批准机关的意志™。因此，《立法法》中规定设区
的市人大及其常委会具有制定本行政区域内地
方性法规的立法权，属于省级立法权的延伸，省
级人大常委会“批准升级”而经批准发布的法
律规范应当属于批准机关的法律规范〜。例如，杨
忠文教授认为，原则上法律规范的效力等级与其
制定机关的地位是1致的，但是，经批准的立法，
属于一种特殊立法类型，该立法类型将规范的制
定权与批准权分属不同法律地位的国家机关。规
范的制定机关处于从属地位，其享有的制定权实
质上为草案的拟定权，批准机关才是赋予规范效
力的机关，因此，规范的效力等级取决于批准的
性质，遂导致效力等级升级[22]。莫宏纪教授认为，
地方性法规因为需要省级人大常委会批准后生
效，故在法律效力上都等同于省级地方性法规|2
其次,地方性法规优先于规章适用。例如，蔡定剑
教授认为，人民法院在审理行政案件时，以法律、
法规作为审判依据，参照规章，说明地方性法规
在法院可以得到优先适用，因此，当地方性法规
与规章冲突时，适用地方性法规[24]。最后，预设讨
论规则比较。例如，郑泰安学者将《立法法》界定
为后现代立法，针对《立法法》对策性强、逻辑性
不强的特点，通过经验优于逻辑、“权力主体的经
验”优于“社会主体的经验”的规则，得出“设区的
市地方性法规效力高于省级政府规章效力”观点
的可接受程度更高[251。
三、设区的市地方性法规与省级政府
规章效力等级的解决
通过借鉴各学者的观点，并结合我国现行法
律的相关规定，本文认为，设区的市地方性法规
效力等级高于省级政府规章的观点更加符合我
国的立法精神。
(_)《行政诉讼法》法律适用的相关规定
1989年3月28日，王汉斌同志在进行《行政
诉讼法（草案）》说明时强调，“规章与法律法规的
地位和效力不完全相同”，法院对于规章的适用
具有灵活处理的余地|261。因此，《行政诉讼法》将地
方性法规与规章分为两个不同的适用等级，即法
律、法规作为审理的依据，参照规章。在《立法法》
颁布之前，无论是理论界还是实务操作中对地方
性法规与规章之间的效力等级形成了一致的观
点，认为较大的市地方性法规法律效力高于省级
政府规章。
《立法法》的颁布为规范地方性法规与规章
之间的冲突提供了适用依据|271，但学者们认为《立
法法》与《行政诉讼法》的规定存在不一致[281,其中
最为突出的便是规章的地位与效力的变化，规章
纳人《立法法》中，成为我国正式的法律渊源。认
为人民法院在适用法律、法规时，与规章的适用
一样，应当废除《行政诉讼法》第五十二条、第五
十三条〜。如果全国人大常委会认为《行政诉讼
法》所规定的效力等级不再符合我国的实际情
况，那么，当《立法法》生效后，应当及时修改《行
政诉讼法》中关于法律规范适用的规定。但是，
2015年《行政诉讼法》修改时，并不是删除第五
十二条和第五十三条的规定，而是将其整合规定
在新《行政诉讼法》第六十三条。故《行政诉讼法》
与《立法法》对设区的市地方性法规与省级政府
规章的规定是不存在冲突的，两者的效力等级不
相同。正确区分《行政诉讼法》（2015)第六十三条
规定中的“依据”“参照”是界定设区的市地方性
法规和省级政府规章效力等级的关键。
“依据”是指人民法院在审理行政案件时，必
须适用该规范，不能拒绝适用；“参照”则是指人
民法院在审理行政案件时，对规章进行分析和参
酌后，由人民法院根据规章是否符合法律、行政
法规规定作出适用或不予以适用的决定130]。两者
最大的区别在于是否赋予了人民法院一定的“裁
量权”1311。原因在于，规章的制定存在着“任性”限
制公民权利和扩大自身权力的不良现象。最高人
民法院赞同此观点[321。江必新教授在谈论参照规
章时，明确法院参照规章的三个要件[331，第三个要
件便是地方性规章与地方性法规发生冲突时，应
当适用地方性法规。由此，地方性法规的效力高
于地方性规章，设区的市地方性法规的效力高于
省级政府规章。
(二
K
〈立法法》批准制度的相关规定
根据《立法法》的规定，设区的市地方性法规
需报经省级人大常委会批准才能生效。批准制度
并非源于《立法法》，1982年《地方各级人民代表
大会和地方各级人民政府组织法》第二十七条第
二款规定，“较大的市人民代表大会常务委员会，
可以拟订本市需要的地方性法规草案”可以视为
批准制度的源头。1986年，六届全国人大常委会
第十八次会议通过修改《地方各级人民代表大会
和地方各级人民政府组织法》的决定，将较大的
市人大常委会享有的“草案拟订权”改为“制定
权”，同时新增报批准后实施的规定，批准制度
正式产生。1999年10月，全国人大常委会委员长
71
会议向全国人大常委会提出的正式《立法法（草
案）》议案规定，较大的市的人民代表大会及其常
务委员会根据本地的具体情况和实际需要，在
不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方
性法规抵触的前提下，可以制定地方性法规(341。将
批准制改为备案制，赋予较大的市完整的立法
权。该议案提出后，很多学者、专家对该条款提出
了否定的意见，主张赋予较大的市完整的立法权
不符合我国实际情况：一是存在违反宪法的风
险；二是新增一批立法主体，会加剧立法权的分
散，并容易造成立法无序[35]。立法机关采纳该观
点，保留批准制度。2018年《宪法修正案》第四十
七条是对《立法法》和《地方各级人民代表大会和
地方各级人民政府组织法》中设区的市地方立法
权的追认，这预示着设区的市地方性法规批准制
度的稳定性得到了增强。
1987年，全国人大常委会法制工作委员会通
过一则答复，认为经批准后的市级地方性法规
“属于省级地方性法规的性质”1361。2015年，时任
全国人大常委会法制工作委员会国家法室副处
长王正斌同志认为，我国宪法仅规定省级人大及
其常委会立法权，对市级人大及其常委会没有进
行任何的规定。市级人大及其常委会制定的地方
性法规需要经省级人大常委会批准后才能实施，
未经批准无法生效。因此，市级人大及其常委会
具有的立法权派生于省级人大及其常委会地方
立法权|371，设区的市（较大的市）地方性法规是省
级地方性法规的延伸部分，批准制度便是联系
市级地方立法权与省级立法权的纽带。既然设区
的市地方性法规生效需经省级人大常委会批准，
那么，省级人大常委会的批准行为构成了设区的
市地方性法规的法律效力基础，从法律效力等级
上来看，应当等同于省、自治区人大常委会自身制
定法规的法律效力。
《立法法解读》对《立法法》第七十二条第三
款设定“处理决定”进行解读时强调，立法机关考
虑到设区的市地方性法规是经过省级人大常委
会批准制定的，认为“其的效力与省、自治区地方
性法规法律效力相同”，这是将“批准”视为“制
定”的正式解读|38]。因此，经批准制度通过的设区
的市地方性法规的效力等级与本省、自治区地方
性法规相同，高于本省、自治区政府规章的效力。
(三）《立法法》立法监督制度的相关规定
立法监督是有权机关依据法定程序就立法
活动进行监督的活动|3立法监督作为一个重要
的环节，对提高立法质量，限制权力滥用具有重
72
要的意义。我国立法监督主体具有法定性、权威
性和专业性的特点其中，权威性是指为了实现
对立法主体立法活动的有效监督，监督主体在地
位上一般应高于被监督的立法主体。因此，能够
成为监督主体的机关，其制定的规范效力等级要
高于被监督主体所制定的规范。监督形式多样，
如备案、审查等，设区的市地方性法规监督制度
的设定具有一定的特殊性。
1. 对法律规范的撤销或者改变的权限。依据
《宪法》第六十二条第十二项明确指出，全国人大
有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决
定；第六十七条第七项、第八项明确指出，全国人
大常委会有权撤销国务院、省一级国家权力机关
制定的与上位法相抵触的规范性文件。从以上可
知，各级人大仅能改变或者撤销本级人大常委会
作出的行为，各级人大常委会只能撤销同级政府
和下级人大及其常委会作出的行为。而《立法法》
第九十七条第四款规定：“省、自治区、直辖市的
人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员
会制定的和批准的不适当的地方性法规。”依据
上述宪法的规定，撤销或者改变设区的市地方性
法规的权力应当由设区的市人大行使，而非省、
自治区人大，并且省级人大常委会对于设区的市
地方性法规应当享有撤销权，但是《立法法》排除
了市级人大和省级人大常委会享有的监督权。认
为设区的市地方性法规的制定须报省级人大常
委会批准，“对于上级批准的法规下级人大当然
不能改变或者撤销”[411，即被批准的立法视为批准
机关的立法，设区的市地方性法规经省级人大常
委会批准，故被视为省级人大常委会的立法，省
级人大对其享有撤销、改变权。
2. 对规范进行备案监督的权限。备案是上级
立法主体监督下级立法主体的一种主要方式[421,
《立法法》第九十八条第二项规定，省级人大及其
常委会制定的地方性法规，报全国人大常委会和
国务院备案；设区的市、自治州的人大及其常委
会制定的地方性法规，由省级人大常委会报全国
人大常委会和国务院备案。如果以省级地方性法
规的备案程序，设区的市地方性法规的报备主体
应当是设区的市人大常委会，并且需要备案的机
关应当有省级人大常委会、省级政府、全国人大
常委会以及国务院。但是，《立法法》却规定，设区
的市地方性法规的报备主体、备案机关与省级地
方性法规的报备主体、备案机关相同，即报备主
体是省级人大常委会；备案机关是全国人大常委
会和国务院。因此，从报备的主体以及备案机关
上可以看出，《立法法》对设区的市地方性法规与
省级地方性法规的规定是一样，即将两者的效力
等级同等对待。
四、结论
满足地方特色需求是设区的市地方性法规
和省级政府规章存在的基础和前提，明确两者的
效力等级对实现地方治理现代化非常有必要，为
此，建议对现行《立法法》作以下两点修改：
第一，法律规范之间的效力等级，应当在法
律中予以明确规定，这有利于立法、执法和司法
实践。因此，建议在《立法法》第八十九条中新增
加一款，用于规定设区的市地方性法规与省级规
章效力等级关系，以弥补立法空白。
第二，设区的市地方性法规的效力等级高于
省级政府规章，依据一般原则省级政府规章不能
与设区的市地方性法规发生冲突，但是由于省级
政府规章的适用范围大于设区的市地方性法规，
要求省级政府规章以设区的市地方性法规作为
依据，是不具有可行性和操作性的。因此，建议在
《立法法》第九十五条新增一款，明确两者的适用
规则，即只要省级政府规章不同法律、行政法规
以及本省、自治区的地方性法规相抵触，不否认
其的效力，但在设区的市地方性法规适用的范围
内，不适用省级政府规章，除非设区的市地方性
法规的规定存在违反上位法的规定。
[参考文献]
[1] 汉斯•凯尔森.法与国家的一般理论[
Ml
.沈宗灵，译.北
京：中国大百科全书出版社，1996:141.
[2] [3] [4】[9] [12] [18] [21] [38] [41]武增.中华人民共和国立法
法解读[
M
].北京：中国法制出版社，2015: 315,262,336,
267,318,267,267,267,338 .
[5]周伟.论我国地方立法存在的问题及其解决
IJj
.河南财
经政法大学学报，2013(2).
[6】杨忠文，杨兆岩.法的效力等级辨析[
J
].求是学刊，2003
(
6
).
[7]弗里德曼.法律制度丨
M
].李琼英，林欣，译.北京：中国政
法大学出版社，1994:46.
[8】宋玉波.论地方立法的层次构成与效力体系[
Jj
.现代法
学，2000(5).
[10] [16】顾建亚.法律位阶划分标准探新[
J
】.浙江大学学报
(人文社会科学版），2006(6).
[11] 张强，梅扬.论法律位阶的概念及其划分标准：兼议《立
法法》第87—91条的修正[
J
].东华大学学报（社会科
学版），2015(4).
[13] 周旺生•立法学[
M
].北京：法律出版社，2005:144.
[14] 胡建淼.法律规范之间抵触标准研究丨
Jj
.中国法学，
2016(3).
[15]刘克希.较大的市制定地方性法规应经批准—兼论
贯彻立法法第63条[
J
].法学天地，2001(1).
[17]胡玉鸿.试论法律位阶划分的标准—兼及行政法规
与地方性法规之间的位阶问题[
J
].中国法学，2004(3).
[19] 李岳德.法律文件效力等级座谈会综述[
J
].中国法学，
1992(4).
[20] 阮荣祥.地方立法的理论与实践[
M
].北京：社会科学
文献出版社，2011:93.
[22】杨忠文.行政诉讼中法律适用的两个问题[
J
].求是学
刊，1993(3).
[23] 莫纪宏.自治条例和单行条例合宪性审查的法理及分
层[
J
].甘肃社会科学，2019(2).
[24] 蔡定剑.法律冲突及其解决的途径[
J
].中国法学，1999
(3) .
[25] 郑泰安.设区的市地方性法规与省级政府规章效力等
级辨析—基于讨论规则的视角[
J
].法学论坛，2018
⑴.
[26] 王汉斌.关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的
说明[
EB/OL
】.
http
://
www
.
npc
.
gov
.
cn
/
wxzl
/
gongbao
/
1989-03/28/
content
_1481184.
htm
, 1989-03-28.
[27] 江必新.《立法法》是人民法院适用法律规范的基本准
绳[
J
].行政法学研究，2000(3).
[28] 葛治华，许宏波.《立法法》视野下的行政诉讼法律适
用——兼议《行政诉讼法》第52、53条之存废[
J
].福建
论坛（社科教育版），2009(10).
[29] 赵清林依据”与“参照”真有区别吗—行政诉讼中
是否适用规章之检讨[
J
].政治与法律，2008(5).
[30] 马怀德.行政诉讼法学[
M
].北京：中国人民大学出版
社，2015:148.
[31] 姜明安.行政诉讼法学[
M
].北京：北京大学出版社，
2017:265-269.
[3 2]最高人民法院.最高人民法院关于印发《关于审理行政
案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知[
EB
/
OLj
.
http
://
scjg
.
hebei
.
gov
.
cn
/
info
/6147,2018—12—27.
[33] 江必新.中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务
指南[
M
].北京：中国法制出版社，2015:298—299.
[34] 尹婷婷.行政审判中的“较大的市地方性法规
”[J
公
法研究，2013(1).
[35】曹康泰.中华人民共和国立法法释义[
M
].北京：中国
法制出版社，2000:144.
[36] 赖祖胜.对《地方立法批准权性质之我见》一文的异
议[
J
].人民政坛，1995(4).
[37] 王正斌.《立法法》对设区的市一级地方立法制度的重
大修改[
J
].中国法律评论，2015(2).
[39] 朱力宇，张曙光.立法学[
M
】.北京：中国人民大学出版
社，2006:234.
[40] 张永和.立法学[
M
].北京：法律出版社，2009:182.
[42]朱福惠.论我国法的冲突及其解决机制—兼评《中华
人民共和国立法法》（征求意见稿）[
J
].现代法学，1998
(4) .
[责任编辑：周青]
73
2024年5月15日发(作者：宜欢悦)
2020年第6期经济与社会发展
论设区的市地方性法规与省级政府
规章之间的效力等级
杨建生，莫玉雪
[摘要]明确各法律、法规、规章之间的效力等级关系是有效适用法律规范的重要基础。由于现行
《立法法》并没有给出设区的市地方性法规与省级政府规章之间效力等级的答案，导致实践出现了截然
相反的冲突性论点。设区的市地方性法规与省级政府规章是为满足地方的特色需求、促进地方事务的
高效有序管理而存在的。通过对现行《立法法》有关效力等级的制度规定来看，都难以直接得出设区的
市地方性法规与省级政府规章的效力等级关系，给地方立法、执法和司法实践活动带来了不利影响。以
现有的法律规定为基础，从法律适用制度、批准制度以及立法监督制度等方面得到充分论证，可以得出
设区的市地方性法规的效力等级高于省级政府规章。
[关键词]立法法；设区的市地方性法规；省级政府规章；法律效力等级
莫玉雪，广西师范大学法学院硕士研
[作者简介】
杨建生，广西师范大学法学院教授,
博士生导师；
究生，广西桂林541006
[中图分类号]
D
927
[文献标识码]
A
[文章编号]
1672-2728(2020)06-0067-07
自2000年《中华人民共和国立法法》（以下
简称《立法法》）颁布实施以来，市级的地方性法
规与省级政府规章之间的效力等级问题一直是
学界研究的关注点。2015年3月，新修订的《立法
法》将市一级的立法主体由“较大的市”修改为
“设区的市”，将过去49个较大的市才享有的地方
立法权扩大至全国284个设区的市，地方立法迈
人新阶段。各设区的市人大及其常委会积极行使
立法权，市一级的地方性法规数量不断增多，但在
立法的顶层设计上，《立法法》等法律法规采用
“抵触”“参照”“依据”等不确定概念描述设区的
市地方性法规和省、自治区政府规章的关系，加之
学界对两者效力等级的研究尚未形成统一观点，
使得两者的效力等级关系一直处于一种模糊不
清的状态，冲突日益凸显。顶层立法的粗糙、理论
研究的不充分直接影响实践的运用，造成设区的
市制定的地方性法规与省级政府规章相互冲突
的现象多发，给立法、执法和司法带来了不利影
响。明确设区的市地方性法规与省级政府规章的
效力等级关系，不仅是理论问题，也是实践问题。
[基金项目]
广
(
YCSW
2020081)
西师范大学2020年研究生创新项
一、设区的市地方性法规与省级政府
规章效力等级规定及不利影响
(一）设区的市地方性法规与省级政府规章
效力等级规定
一个国家的法律规范，经纵向有序的排列，
会呈现出“一个不同级的诸规范的等级体系”，类
似金字塔的形状，下级规范的创造为上级规范所
决定，以宪法为最高规范
I
在中国，立法权不是
由一个政权机关或者一个人行使的，体现为“一
元两级多层次”的立法体制。在这样的立法体制
之下，我国法律规范种类多样，各法规范之间的
效力等级关系十分复杂。
1.《立法法》法的效力等级的相关规定。《立法
法》采用列举的方式规定了我国法律体系中法的效
力等级关系。该法第八十九条规定：“地方性法规
的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区
的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内
的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。”由
于我国实行人民代表大会制度的政权组织形式，在
立法上实行“权力机关至上”的原则，同一级别立法
•振兴背景下广西基层治理的法治秩序与生成路劲研究”
B
“乡
67
机关所制定的法规效力高于行政机关制定的。因
此，省级地方性法规的效力高于省级政府规章，也
高于设区的市政府规章；设区的市地方性法规的效
力高于设区的市政府规章。另外，《立法法》第七十
二条第二款规定，设区的市地方性法规不得与“本
省、自治区的地方性法规相抵触”，即省级地方性法
规是制定设区的市地方性法规的依据。因此，省级
地方性法规的效力高于设区的市地方性法规。由此
可见，《立法法》在省级地方性法规、省级政府规章、
设区的市地方性法规、设区的市政府规章四者之间
效力等级的规定中，没有明确省级政府规章与设
区的市地方性法规之间的上下级效力等级关系。
2.
法》第九十一条规定：“部门规章之间、部门规章与
地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范
围内施行。”根据该规定，部门规章与省级政府规章
同位阶、部门规章与设区的市政府规章同位阶。又
根据《立法法》第九十五条第一款第二项的规定：
“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不
一致,不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国
务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地
方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章
的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”
可以看出，部门规章与省级地方性法规同位阶、部
门规章与设区的市地方性法规同位阶。但是，在《立
法法》有关同位阶法的规定中，即在部门规章、省级
政府规章、设区的市政府规章、省级地方性法规、设
区的市地方性法规五者之间同位阶效力等级的规
定上，也没有明确省级政府规章与设区的市地方性
法规之间的同位阶效力等级关系。
3. 《立法法》法律规范制定依据的相关规定。由
全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著的
《中华人民共和国立法法解读》（以下简称《立法法
解读》)一书认为：“同样为法律规范，因其制定机
关、制定程序和依据不同，其效力等级也不一样。”
根据《立法法》第七十二条第二款和第八十二条的
规定，设区的市地方性法规和省级政府规章制定的
上位法依据都是法律、行政法规以及本省、自治区
的地方性法规，但两者采用的制定依据却有些不
同。设区的市地方性法规采用“职权说”，遵循“不
抵触”原则'在立法权限的范围之内，在有利于法
制统一的前提下，即使没有上位法的依据，也可以
制定涉及公民、法人和其他组织的权利义务规范。
省级政府规章采用“依据说”，省、自治区人民政府
制定规章，应依据法律、行政法规、地方性法规制
定，没有上位法依据，不得减损公民、法人和其他
组织权利或者增加其义务。因为，制定规章并非省、
自治区人民政府的固有权力。由于省级政府规章
适用范围大于设区的市地方性法规，即使设区的市
地方性法规高于省级政府规章，也不可能将设区的
市地方性法规作为省级政府规章制定的依据；如
果省级政府规章效力等级高于设区的市地方性法
规，应该将省级政府规章作为设区的市地方性法
规的制定依据，但是《立法法》并无此规定。由此，
似乎可以排除省级政府规章效力等级高于设区的
市地方性法规。但是，省级政府规章与设区的市地
方性法规之间的效力等级关系仍然无法确定。
4.《立法法》中设区的市地方性法规批准制度
“省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请
批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现
其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应
当作出处理决定。”此处，“抵触”和“处理决定”就
成为理解该条款的关键。《立法法解读》并未对“抵
触”作出定义，而是通过举例说明|4]，结合《立法法》
第七条、第七十二条第二款、第七十三条第二款、
第七十五条第一款、第八十七条、第一百条第三款
对“抵触”一词进行分析可知，“抵触”适用于下位
法与上位法发生冲突的情形，即“抵触”适用于纵
向的法律冲突。从“抵触”一词的表述而言，似乎设
区的市地方性法规的效力等级低于省级政府规
章。那么，省级人大常委会在审查设区的市地方性
法规时，发现其与省级政府规章发生抵触的，应当
适用“上位法优于下位法”的规则，作出不批准的
决定，但《立法法》却规定由省级人大常委会作出
处理决定。从该条款规定中，也无法确定省级政府
规章与设区的市地方性法规之间的效力等级关系。
(二）《立法法》法的效力等级含糊性规定给
实践活动带来的不利影响
《立法法》同位阶法之间的相关规定。《立法
的相关规定。《立法法》第七十二条第三款规定：
1.对立法活动的不利影响。目前，设区的市地
方立法非常活跃。在设区的市地方法规制定过程
中
，一
个非常关键的环节是确定立法的上位法依
据。省级政府规章是不是设区的市地方法规制定
依据呢？如果省级政府规章效力高于设区的市地
方法规，当然省级政府规章就是设区的市地方法规
制定的依据；如果省级政府规章与设区的市地方法
规同位阶，省级政府规章则作为设区的市地方法规
制定的参考；如果省级政府规章效力低于设区的市
地方法规，在设区的市地方法规制定过程中就可以
不用考虑省级政府规章的存在。在设区的市地方法
规起草实践中，由于《立法法》相关规定的含糊，有
的将省级政府规章作为依据、有的将其作为参考，
68
有些混乱。但是，不管怎么说，在设区的市地方法规
起草和制定过程中，必须要认真考虑和处理好与省
级政府规章的关系，特别是在立法指引中应该对设
区的市地方性法规中与省级政府规章规定不一致
的地方作出详细具体的说明，否则，制定出与省级
政府规章不一致的地方法规规范，给省级人大常
委会的审批带来麻烦，也给执法和司法造成困难。
2.对执法和司法活动的不利影响。在实践中，
针对同一违法行为，省级政府规章与设区的市地
方性法规规定不一致的情况屡见不鲜。例如，对擅
自砍伐、移植城市树木的，广西壮族自治区人民政
府发布的《广西壮族自治区实施〈城市绿化条例〉
办法》第二十三条规定：“擅自砍伐城市树木的，可
以并处500元以上5000元以下罚款；擅自移植城
市树木的，可以并处200元以上2000元以下罚
款。”而南宁市人大常委会制定的《南宁市城市绿
化条例》第三十七条第八项、第九项规定，按被擅
自移植树木的价值二倍以上三倍以下处以罚款，
被擅自砍伐树木的价值三倍以上五倍以下处以罚
款，擅自砍伐树木的还需在限期内在规定地点补
植砍伐株数五倍的树木。《广西壮族自治区实施
〈城市绿化条例〉办法》明确罚款金额的范围，而
《南宁市城市绿化条例》则以被移植、砍伐树木的
价值作为处罚的依据，对于年数已久的树木而言，
其价值将会高达数万，市一级制定的地方性法规
的罚款额明显高于本自治区政府规章所设定的范
围。又如，对于海域使用管理规定，山东省政府发
布的《山东省海域使用管理规定》（1998)与青岛市
人大常委会发布的《青岛市海域使用管理条例》
(1999,已废止）在针对海域使用项目审批主体规
定上存在冲突，
S
卩《山东省海域使用管理规定》
1000亩以上3000亩以下的海域使用项目，需要
向市一级的海洋行政主管部门提出审查意见，报
市政府批准。而《青岛市海域使用管理条例》则将
该权限下放至县级行政单位[51。虽然《山东省海
域使用管理规定》（1998)已于2004年5月进行
了修改，但却不能否认在其有效期间两者存在冲
突的事实。立法是法律运行的起始性和关键性环
节，不明确省级政府规章与设区的市地方性法规
的效力等级，会对执法和司法带来不利影响。行政
机关作出的行政行为必须以法律为依据，地方性
法规与规章更具有针对性与操作性，是行政机关
执法的重要依据。当设区的市地方性法规与省级
政府规章规定存在冲突时，由于效力等级尚未明
确，以何者为执法依据，行政执法机关会存在一
定的选择适用的自由裁量权。没有相应的规则规
制，不同的行政机关、行政执行人员选择不同，会
产生滥用的情形，即不分情形地适用处罚较重的
规范，违背比例原则，影响执法的效力，造成行政
执法的混乱。并且，行政执法人员无法解释其适用
该法的理由，导致人们对于行政执法的不信任，拒
绝履行，造成行政决定无法落到实地。由于《立法
法》对于设区的市地方性法规与省级政府规章的
适用规则尚未列明，加之描述两者之间效力等级
关系的诸多措辞模糊、抽象，给司法实践留下了适
用规则的空白地带。例如，“不相抵触”和“不一
致”、“处理决定”和“裁决”之间的区别与联系以及
“批准制度”的地位、性质的不明确，导致了《立法
法》设定的法律适用规则难以起作用。当省级政府
规章与设区的市地方性法规就同一事项的规定存
在冲突时，行政相对人可以法律适用错误为由
起诉，要求人民法院撤销行政决定。
二、学界对设区的市地方性法规与省
级政府规章效力等级的争论
目前学界对于设区的市地方法规与省级政
府规章之间的效力等级界定颇有争议，主要存在
以下几种观点。
(_)设区的市地方性法规效力等级低于省
级政府规章
设区的市地方性法规效力低于省级政府规
章，主要是从我国的行政级别、逻辑类推和合法性
审查方面分析得出的结论。首先，看行政级别。法
所反映人民利益的层次和范围不同，决定其效力
等级不同。而国家机关代表全国人民的利益，不同
国家机关代表不同层次和范围的人民利益，法的
效力等级与其制定机关的地位是一致的161。效力等
级更高表明其制定者处于的地位更高'设区的市
人大及其常委会一般属于地厅级，省、自治区政府
则属于省部级，很明显省级政府的行政级别较高。
为了方便地方行政管理的统一，防止设区的市通
过制定地方性法规排斥省级政府规章在本行政区
域的实施，一般的地方立法，其效力等级应以地方
立法主体的行政级别来划分，市一级的法规和规
章的效力层次，低于省一级的' 其次，看逻辑类
推。由于省、自治区制定的地方性法规的效力低于
国务院制定的行政法规，根据平行推论可以导出
设区的市制定的地方性法规效力低于省级政府法
规[91。最后，看合法性审查。从形式上，无法得出省
级政府规章与设区的市地方性法规的效力等级关
系，但是规范之间的效力等级实质上是层级性监
69
督和合法性控制™，《立法法》第七十二条第三款
规定，省级人大常委会要对报批的设区的市地方
性法规进行合法性审查，重点审查与省级政府规
章是否存在抵触。如果设区的市地方性法规的法
律效力等级高于省级政府规章，便没有进行审查
的必要性，因此，前者和后者之间存在一种下位
法与上位法的合法性监督关系[11]。
上述观点有欠妥当，首先，我国上下位法律的
效力等级遵循“权力机关至上”“上级优于下级”以
及“中央优于地方”的原则。“权力机关至上”原则
适用于横向的同一行政级别的比较；“上级优于下
级”“中央优于地方”原则适用于纵向比较，但是
“上级优于下级”适用的主体并不包括上级行政机
关与下级权力机关。其次，《立法法解读》在提及为
何行政法规优于省级地方性法规时，强调行政法
规属于中央立法，在全国范围内实施，执行的是法
律决议，因此有必要确立行政法规的权威性™。在
中国，地方立法权与国务院立法权来说，是前者从
属于后者的关系
M
。因此，行政法规效力高于省级
地方性法规依据的是“中央立法优于地方立法”原
贝
IJ
。而省级政府规章与设区的市地方性法规都属
于地方性立法，不能通过行政法规效力高于省级
地方性法规而得出省级政府规章的效力高于设区
的市地方性法规的结论。最后，《立法法》第七十二
条第三款规定“抵触”一词，虽然从字面含义分
析，容易产生设区的市地方性法规的效力等级低
于省级政府规章的误解，但是，由于报请批准的
设区的市地方性法规尚在制定过程中，还没有正
式生效，而省级政府规章是已生效的法律文件，
用“抵触”一词也是说得通的，并不能决定批准后
二者的效力等级关系，即不能从而得出省级政府
规章效力等级高于设区的市地方性法规的结论。
(二）设区的市地方性法规与省级政府规章
同位阶
支持设区的市地方性法规与省级政府规章
效力等级相同的理由主要有以下三个方面：首
先，上位法与下位法发生冲突直接适用“上位法
优于下位法”的原则，只有当两者的效力等级相
同时才由共同的上级机关进行裁决[141，依据《立法
法》第七十二条第三款规定，当设区的市地方性
法规同本省、自治区的政府规章存在抵触的情形
时，需要作出处理决定。学者认为“处理决定”视
为两者冲突时共同上级机关裁决的规则，故省级
政府规章与设区的市地方性法规，属于效力等级
相等
M
。其次，设区的市人大及其常委会与省、自
治区人民政府之间不存在直接的管辖与被管辖
70
关系，而所制定的规范可以根据具体情况相互优
先，可推定它们是同位法[161。最后，不同规范之间
的效力等级可以通过权力的等级性、事项的包容
性和权力的同质性三个要件加以界定，其中“权
力同质性”是两法进行效力等级比较的前提，即
评估不同法律规范的等级，以其制定机关的权力
属于同一性质为前提，如国务院、国务院各部委、
地方政府所享有的权利同为行政权，全国人大及
其常委会与地方各级人大及其常委会的权力同为
立法权。当两部法律规范制定权呈现异质性时，不
存在位阶高低之分，而是属于法律之下同等的规
范性法律文件，故设区的市地方性法规与省级政
府规章效力等级相同[171。
该观点也有值得商榷之处：首先，《立法法》
第七十二条第三款规定的合法性审查，主要目的
是为了保证法制的统一
I
'此时设区的市地方性
法规尚未生效，该规定属于立法的监督程序，而
非法律规范在适用过程中冲突的解决机制，并且
同位法冲突的合法性审查是二者选其一进行适
用，而该处理决定却并非如此，当设区的市地方
性法规不适当，并不是适用省级政府规章，而是
责成设区的市人大常委会进行修改，否则不予
批准。其次，国务院与省一级的人大及其常委会
之间也不存在直接的管辖与被管辖的关系，但是
两者所制定的规范属于上下位法的关系，故不能
以是否存在直接管辖为依据判定两者是否属于
同位法，这有悖法律逻辑的严谨性。最后，《立法
法》已经明确规定了国务院制定的行政法规与省
级人大及其常委会制定的地方性法规的效力关
系、省级地方性法规与本行政区域内地方政府规
章之间的效力等级，它们之间的制定机关不满足
权力的同质性，但是效力等级却不同。故不同性
质的规范也能够进行效力等级的比较。而且，如果
省级政府规章与设区的市地方性法规属于同位，
那么，为什么《立法法》第九十一条在规定同位阶
法律冲突解决机制时没有对此作出明确规定呢？
(三）设区的市地方性法规效力等级高于省
级政府规章
持设区的市地方性法规效力高于省级政府
规章观点的理由主要有三个方面：首先，批准的
立法视为批准机关的立法。《立法法》第七十二条
第二款规定，设区的市地方性法规须报请省级人
大常委会批准后实施。2018年《宪法》修正案颁布
之前，学者们认为，宪法并没有赋予设区的市人
大及其常委会制定地方性法规的权力，在实践
中，省级人大常委会审批时，往往会对制定机关
制定的法律文件进行实质性的修改、补充，掺人
批准机关的意志™。因此，《立法法》中规定设区
的市人大及其常委会具有制定本行政区域内地
方性法规的立法权，属于省级立法权的延伸，省
级人大常委会“批准升级”而经批准发布的法
律规范应当属于批准机关的法律规范〜。例如，杨
忠文教授认为，原则上法律规范的效力等级与其
制定机关的地位是1致的，但是，经批准的立法，
属于一种特殊立法类型，该立法类型将规范的制
定权与批准权分属不同法律地位的国家机关。规
范的制定机关处于从属地位，其享有的制定权实
质上为草案的拟定权，批准机关才是赋予规范效
力的机关，因此，规范的效力等级取决于批准的
性质，遂导致效力等级升级[22]。莫宏纪教授认为，
地方性法规因为需要省级人大常委会批准后生
效，故在法律效力上都等同于省级地方性法规|2
其次,地方性法规优先于规章适用。例如，蔡定剑
教授认为，人民法院在审理行政案件时，以法律、
法规作为审判依据，参照规章，说明地方性法规
在法院可以得到优先适用，因此，当地方性法规
与规章冲突时，适用地方性法规[24]。最后，预设讨
论规则比较。例如，郑泰安学者将《立法法》界定
为后现代立法，针对《立法法》对策性强、逻辑性
不强的特点，通过经验优于逻辑、“权力主体的经
验”优于“社会主体的经验”的规则，得出“设区的
市地方性法规效力高于省级政府规章效力”观点
的可接受程度更高[251。
三、设区的市地方性法规与省级政府
规章效力等级的解决
通过借鉴各学者的观点，并结合我国现行法
律的相关规定，本文认为，设区的市地方性法规
效力等级高于省级政府规章的观点更加符合我
国的立法精神。
(_)《行政诉讼法》法律适用的相关规定
1989年3月28日，王汉斌同志在进行《行政
诉讼法（草案）》说明时强调，“规章与法律法规的
地位和效力不完全相同”，法院对于规章的适用
具有灵活处理的余地|261。因此，《行政诉讼法》将地
方性法规与规章分为两个不同的适用等级，即法
律、法规作为审理的依据，参照规章。在《立法法》
颁布之前，无论是理论界还是实务操作中对地方
性法规与规章之间的效力等级形成了一致的观
点，认为较大的市地方性法规法律效力高于省级
政府规章。
《立法法》的颁布为规范地方性法规与规章
之间的冲突提供了适用依据|271，但学者们认为《立
法法》与《行政诉讼法》的规定存在不一致[281,其中
最为突出的便是规章的地位与效力的变化，规章
纳人《立法法》中，成为我国正式的法律渊源。认
为人民法院在适用法律、法规时，与规章的适用
一样，应当废除《行政诉讼法》第五十二条、第五
十三条〜。如果全国人大常委会认为《行政诉讼
法》所规定的效力等级不再符合我国的实际情
况，那么，当《立法法》生效后，应当及时修改《行
政诉讼法》中关于法律规范适用的规定。但是，
2015年《行政诉讼法》修改时，并不是删除第五
十二条和第五十三条的规定，而是将其整合规定
在新《行政诉讼法》第六十三条。故《行政诉讼法》
与《立法法》对设区的市地方性法规与省级政府
规章的规定是不存在冲突的，两者的效力等级不
相同。正确区分《行政诉讼法》（2015)第六十三条
规定中的“依据”“参照”是界定设区的市地方性
法规和省级政府规章效力等级的关键。
“依据”是指人民法院在审理行政案件时，必
须适用该规范，不能拒绝适用；“参照”则是指人
民法院在审理行政案件时，对规章进行分析和参
酌后，由人民法院根据规章是否符合法律、行政
法规规定作出适用或不予以适用的决定130]。两者
最大的区别在于是否赋予了人民法院一定的“裁
量权”1311。原因在于，规章的制定存在着“任性”限
制公民权利和扩大自身权力的不良现象。最高人
民法院赞同此观点[321。江必新教授在谈论参照规
章时，明确法院参照规章的三个要件[331，第三个要
件便是地方性规章与地方性法规发生冲突时，应
当适用地方性法规。由此，地方性法规的效力高
于地方性规章，设区的市地方性法规的效力高于
省级政府规章。
(二
K
〈立法法》批准制度的相关规定
根据《立法法》的规定，设区的市地方性法规
需报经省级人大常委会批准才能生效。批准制度
并非源于《立法法》，1982年《地方各级人民代表
大会和地方各级人民政府组织法》第二十七条第
二款规定，“较大的市人民代表大会常务委员会，
可以拟订本市需要的地方性法规草案”可以视为
批准制度的源头。1986年，六届全国人大常委会
第十八次会议通过修改《地方各级人民代表大会
和地方各级人民政府组织法》的决定，将较大的
市人大常委会享有的“草案拟订权”改为“制定
权”，同时新增报批准后实施的规定，批准制度
正式产生。1999年10月，全国人大常委会委员长
71
会议向全国人大常委会提出的正式《立法法（草
案）》议案规定，较大的市的人民代表大会及其常
务委员会根据本地的具体情况和实际需要，在
不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方
性法规抵触的前提下，可以制定地方性法规(341。将
批准制改为备案制，赋予较大的市完整的立法
权。该议案提出后，很多学者、专家对该条款提出
了否定的意见，主张赋予较大的市完整的立法权
不符合我国实际情况：一是存在违反宪法的风
险；二是新增一批立法主体，会加剧立法权的分
散，并容易造成立法无序[35]。立法机关采纳该观
点，保留批准制度。2018年《宪法修正案》第四十
七条是对《立法法》和《地方各级人民代表大会和
地方各级人民政府组织法》中设区的市地方立法
权的追认，这预示着设区的市地方性法规批准制
度的稳定性得到了增强。
1987年，全国人大常委会法制工作委员会通
过一则答复，认为经批准后的市级地方性法规
“属于省级地方性法规的性质”1361。2015年，时任
全国人大常委会法制工作委员会国家法室副处
长王正斌同志认为，我国宪法仅规定省级人大及
其常委会立法权，对市级人大及其常委会没有进
行任何的规定。市级人大及其常委会制定的地方
性法规需要经省级人大常委会批准后才能实施，
未经批准无法生效。因此，市级人大及其常委会
具有的立法权派生于省级人大及其常委会地方
立法权|371，设区的市（较大的市）地方性法规是省
级地方性法规的延伸部分，批准制度便是联系
市级地方立法权与省级立法权的纽带。既然设区
的市地方性法规生效需经省级人大常委会批准，
那么，省级人大常委会的批准行为构成了设区的
市地方性法规的法律效力基础，从法律效力等级
上来看，应当等同于省、自治区人大常委会自身制
定法规的法律效力。
《立法法解读》对《立法法》第七十二条第三
款设定“处理决定”进行解读时强调，立法机关考
虑到设区的市地方性法规是经过省级人大常委
会批准制定的，认为“其的效力与省、自治区地方
性法规法律效力相同”，这是将“批准”视为“制
定”的正式解读|38]。因此，经批准制度通过的设区
的市地方性法规的效力等级与本省、自治区地方
性法规相同，高于本省、自治区政府规章的效力。
(三）《立法法》立法监督制度的相关规定
立法监督是有权机关依据法定程序就立法
活动进行监督的活动|3立法监督作为一个重要
的环节，对提高立法质量，限制权力滥用具有重
72
要的意义。我国立法监督主体具有法定性、权威
性和专业性的特点其中，权威性是指为了实现
对立法主体立法活动的有效监督，监督主体在地
位上一般应高于被监督的立法主体。因此，能够
成为监督主体的机关，其制定的规范效力等级要
高于被监督主体所制定的规范。监督形式多样，
如备案、审查等，设区的市地方性法规监督制度
的设定具有一定的特殊性。
1. 对法律规范的撤销或者改变的权限。依据
《宪法》第六十二条第十二项明确指出，全国人大
有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决
定；第六十七条第七项、第八项明确指出，全国人
大常委会有权撤销国务院、省一级国家权力机关
制定的与上位法相抵触的规范性文件。从以上可
知，各级人大仅能改变或者撤销本级人大常委会
作出的行为，各级人大常委会只能撤销同级政府
和下级人大及其常委会作出的行为。而《立法法》
第九十七条第四款规定：“省、自治区、直辖市的
人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员
会制定的和批准的不适当的地方性法规。”依据
上述宪法的规定，撤销或者改变设区的市地方性
法规的权力应当由设区的市人大行使，而非省、
自治区人大，并且省级人大常委会对于设区的市
地方性法规应当享有撤销权，但是《立法法》排除
了市级人大和省级人大常委会享有的监督权。认
为设区的市地方性法规的制定须报省级人大常
委会批准，“对于上级批准的法规下级人大当然
不能改变或者撤销”[411，即被批准的立法视为批准
机关的立法，设区的市地方性法规经省级人大常
委会批准，故被视为省级人大常委会的立法，省
级人大对其享有撤销、改变权。
2. 对规范进行备案监督的权限。备案是上级
立法主体监督下级立法主体的一种主要方式[421,
《立法法》第九十八条第二项规定，省级人大及其
常委会制定的地方性法规，报全国人大常委会和
国务院备案；设区的市、自治州的人大及其常委
会制定的地方性法规，由省级人大常委会报全国
人大常委会和国务院备案。如果以省级地方性法
规的备案程序，设区的市地方性法规的报备主体
应当是设区的市人大常委会，并且需要备案的机
关应当有省级人大常委会、省级政府、全国人大
常委会以及国务院。但是，《立法法》却规定，设区
的市地方性法规的报备主体、备案机关与省级地
方性法规的报备主体、备案机关相同，即报备主
体是省级人大常委会；备案机关是全国人大常委
会和国务院。因此，从报备的主体以及备案机关
上可以看出，《立法法》对设区的市地方性法规与
省级地方性法规的规定是一样，即将两者的效力
等级同等对待。
四、结论
满足地方特色需求是设区的市地方性法规
和省级政府规章存在的基础和前提，明确两者的
效力等级对实现地方治理现代化非常有必要，为
此，建议对现行《立法法》作以下两点修改：
第一，法律规范之间的效力等级，应当在法
律中予以明确规定，这有利于立法、执法和司法
实践。因此，建议在《立法法》第八十九条中新增
加一款，用于规定设区的市地方性法规与省级规
章效力等级关系，以弥补立法空白。
第二，设区的市地方性法规的效力等级高于
省级政府规章，依据一般原则省级政府规章不能
与设区的市地方性法规发生冲突，但是由于省级
政府规章的适用范围大于设区的市地方性法规，
要求省级政府规章以设区的市地方性法规作为
依据，是不具有可行性和操作性的。因此，建议在
《立法法》第九十五条新增一款，明确两者的适用
规则，即只要省级政府规章不同法律、行政法规
以及本省、自治区的地方性法规相抵触，不否认
其的效力，但在设区的市地方性法规适用的范围
内，不适用省级政府规章，除非设区的市地方性
法规的规定存在违反上位法的规定。
[参考文献]
[1] 汉斯•凯尔森.法与国家的一般理论[
Ml
.沈宗灵，译.北
京：中国大百科全书出版社，1996:141.
[2] [3] [4】[9] [12] [18] [21] [38] [41]武增.中华人民共和国立法
法解读[
M
].北京：中国法制出版社，2015: 315,262,336,
267,318,267,267,267,338 .
[5]周伟.论我国地方立法存在的问题及其解决
IJj
.河南财
经政法大学学报，2013(2).
[6】杨忠文，杨兆岩.法的效力等级辨析[
J
].求是学刊，2003
(
6
).
[7]弗里德曼.法律制度丨
M
].李琼英，林欣，译.北京：中国政
法大学出版社，1994:46.
[8】宋玉波.论地方立法的层次构成与效力体系[
Jj
.现代法
学，2000(5).
[10] [16】顾建亚.法律位阶划分标准探新[
J
】.浙江大学学报
(人文社会科学版），2006(6).
[11] 张强，梅扬.论法律位阶的概念及其划分标准：兼议《立
法法》第87—91条的修正[
J
].东华大学学报（社会科
学版），2015(4).
[13] 周旺生•立法学[
M
].北京：法律出版社，2005:144.
[14] 胡建淼.法律规范之间抵触标准研究丨
Jj
.中国法学，
2016(3).
[15]刘克希.较大的市制定地方性法规应经批准—兼论
贯彻立法法第63条[
J
].法学天地，2001(1).
[17]胡玉鸿.试论法律位阶划分的标准—兼及行政法规
与地方性法规之间的位阶问题[
J
].中国法学，2004(3).
[19] 李岳德.法律文件效力等级座谈会综述[
J
].中国法学，
1992(4).
[20] 阮荣祥.地方立法的理论与实践[
M
].北京：社会科学
文献出版社，2011:93.
[22】杨忠文.行政诉讼中法律适用的两个问题[
J
].求是学
刊，1993(3).
[23] 莫纪宏.自治条例和单行条例合宪性审查的法理及分
层[
J
].甘肃社会科学，2019(2).
[24] 蔡定剑.法律冲突及其解决的途径[
J
].中国法学，1999
(3) .
[25] 郑泰安.设区的市地方性法规与省级政府规章效力等
级辨析—基于讨论规则的视角[
J
].法学论坛，2018
⑴.
[26] 王汉斌.关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的
说明[
EB/OL
】.
http
://
www
.
npc
.
gov
.
cn
/
wxzl
/
gongbao
/
1989-03/28/
content
_1481184.
htm
, 1989-03-28.
[27] 江必新.《立法法》是人民法院适用法律规范的基本准
绳[
J
].行政法学研究，2000(3).
[28] 葛治华，许宏波.《立法法》视野下的行政诉讼法律适
用——兼议《行政诉讼法》第52、53条之存废[
J
].福建
论坛（社科教育版），2009(10).
[29] 赵清林依据”与“参照”真有区别吗—行政诉讼中
是否适用规章之检讨[
J
].政治与法律，2008(5).
[30] 马怀德.行政诉讼法学[
M
].北京：中国人民大学出版
社，2015:148.
[31] 姜明安.行政诉讼法学[
M
].北京：北京大学出版社，
2017:265-269.
[3 2]最高人民法院.最高人民法院关于印发《关于审理行政
案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知[
EB
/
OLj
.
http
://
scjg
.
hebei
.
gov
.
cn
/
info
/6147,2018—12—27.
[33] 江必新.中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务
指南[
M
].北京：中国法制出版社，2015:298—299.
[34] 尹婷婷.行政审判中的“较大的市地方性法规
”[J
公
法研究，2013(1).
[35】曹康泰.中华人民共和国立法法释义[
M
].北京：中国
法制出版社，2000:144.
[36] 赖祖胜.对《地方立法批准权性质之我见》一文的异
议[
J
].人民政坛，1995(4).
[37] 王正斌.《立法法》对设区的市一级地方立法制度的重
大修改[
J
].中国法律评论，2015(2).
[39] 朱力宇，张曙光.立法学[
M
】.北京：中国人民大学出版
社，2006:234.
[40] 张永和.立法学[
M
].北京：法律出版社，2009:182.
[42]朱福惠.论我国法的冲突及其解决机制—兼评《中华
人民共和国立法法》（征求意见稿）[
J
].现代法学，1998
(4) .
[责任编辑：周青]
73