2024年6月12日发(作者：善盼香)
第１３卷第４期
２０１１年８月
遵义师范学院学报
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＺｕｎｙｉＮｏｒｍａｌＣｏｌｌｅｇｅ
Ｖｏ１．１３，Ｎｏ．４
Ａｕｇ．２０１１
略论《非法证据排除规定》之不足
濮艳
（安徽师范大学政法学院，安徽芜湖２４１０００）
摘要： ‘非法证据排除规定）的施行是我国刑事诉讼制度的一大进步，但新规定亦存在不足之处。论文从非法
言词证据的界定、非法证据排除的程序、证明责任及证明标准等方面做了论述，以期对进一步完善我国的非法证据
排除规则能有所裨益。
关键词：非法证据排除规则；非法言词证据；证明责任；证明标准
中图分类号：Ｄ９１５．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９．３５８３（２０１１）．０４．００３６．０３
Ｏｎ ｔｈｅ ｉｎａｄｅｑｕａｃｙ ｏｆ ｉｌｌｅｇａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ ｅｘｃｌｕｓｉｏｎ
ＰＵ Ｙａｎ
（ＳｃｈｏｏｌｏｆＰｏｌｉｉｔｅｓ ａｎｄＬａｗ，ＡｎｈｕｉＮｏｒｍａｌＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｗｕｈｕ２４１０００，Ｃｈｉｎａ）
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｌｔｈｏｕｇｈｔｈｅ ｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓｆｏｒｉｌｌｅｇａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ ｅｘｃｌｕｓｉｏｎｉｓ ｇｒｅａｔｐｒｏｇｒｅｓｓｉｎ ｃｒｉｍｉｎａｌｐｒｏｃｅｄｕｒａｌ
ｓｙｓｔｅｍ，ｔｈｅｒｅ ａｒｅ ｓｔｉｌｌ ｆｌａｗｓ ｉｎ ｔｈｅ ｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎ ｏｆｉｌｌｅｇａｌ ｖｅｒｂａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ，ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ ｏｆｉｌｌｅｇａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ ｅｘｃｌｕｓｉｏｎ，ａｎｄ
ｂｕｒｄｅｎ ｏｆｐｒｏｏｆ ｎｄ ｓｔａａｎｄａｒｄ ｏｆｐｒｏｏ￣Ｔｉｆｓ ａｒｔｉｃｌｅ ｄｉｓｃｕｓｓｅｓ ｔｈｅｓｅ ｑｕｅｓｔｉｏｎｓ ｍｅｎｔｉｏｎｅｄ ａｂｏｖｅ ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｏ ｓｕｐｐｌｙ ｓｏｍｅ
ｓｕｇｇｅｓｔｉｏｎｓｆｏｒｐｅｒｆｅｃｔｉｎｇｔｈｅ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓｉｎｔｈｅｆｕｔｕｒｅ．
Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｅｘｃｌｕｓｉｏｎａｒｙ ｒｕｌｅ ｏｆｉＵｅｇａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ；ｉｌｌｅｇａｌ ｖｅｒｂａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ；ｂｕｒｄｅｎ ｏｆｐｒｏｏｆ；ｓｔａｎｄａｒｄ ｏｆｐｒｏｏｆ
完善刑事诉讼证据制度，是中央确定的深化司
第６１条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查
法体制改革的一项重要内容。２０１０年７月１日施行的
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规
定》（以下简称为《非法证据排除规定》）则是我国 供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉
刑事司法制度改革的重要成果之一，是我国刑事诉
讼规则》第１４０条、１６０条及２６５条也有相似规定。
讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。但细究
相比较而言，新规中规定的非法获取证据手段的范
之下，新规亦有不足之处，值得商榷。现笔者就《非
围要窄，由此在实践中易引起混乱。主要表现
法证据排除规定》之有关问题略作论述。
有：１．实践中，对于通过引诱、欺骗获得的证据是否
一
证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等
非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人
、
非法言词证据的界定有所疏漏
《非法证据排除规定》第一条规定：“采用刑
讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述
自由裁量权的扩张；２．刑讯逼供是实践中最普遍和
和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被
明显的非法取证手段，在《非法证据排除规定》中
害人陈述，属于非法言词证据。”其中对于非法获
没有对刑讯逼供的具体形式做细化的规定。按照新
取证据手段的列举仅限于刑讯逼供、暴力和威胁等
规的字面意思来理解的话，所谓的刑讯逼供就是指
非法手段。而现行刑事诉讼法第四十三条则规
通过暴力手段获取口供，通常可以通过检验外在的
定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其
他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行
（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》
予以排除？按照刑事诉讼法毫无疑问是排除的，而
新规则回避了这一问题。这就必然导致实践中法官
物理伤痕来证明。那么非暴力的软性逼供或者变相
逼供，如对嫌疑人采取精神折磨，或长时间不允许嫌
疑人吃饭、饮水、睡眠、休息，甚至通过强迫其服
收稿日期：２０１１．０５．２２
作者简介：．濮艳，女，安徽芜湖人，中共芜湖市委党校讲师，安徽师范大学宪法学与行政法学专业研究生。研究方向：宪法学理论、
行政法学
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濮艳・略论《非法证据排除规定》之不足
用精神药物的方式进行讯问，这些方式不会在嫌疑
在场人员或者其他证人出庭作证、询问人员出庭作
人身体上留下物理伤痕，且精神和内心的受创很难
证四种。这四种证明方式均有不同程度的瑕疵，其
鉴定。这算不算刑讯逼供？而这些方式目前在实践 有效性与合理性值得怀疑。如询问笔录是询问人员
中十分常见。④结合新规的第２条规定：“经依法确
制作，为规避法律，询问人员有可能会对笔录做修
认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的
改；询问过程中的录音录象无法保证全程录制，实
根据。”即使非暴力逼供被包括在刑讯逼供的范围
践中完全可以进行有选择的录制；询问时通常是不
内，有可能因无法鉴定或其他原因而不能依法确
允许其他人员在场的，那么从何处寻找其他在场人
认，导致不被认为是非法证据而予以排除。因而实
员或其他证人；至于让询问人员出庭作证证明自己
践中，精神折磨等非暴力手段依然会大行其道。为
没有刑讯行为，其证词可想而知了。＠
了真正达到立法的初衷圆，有必要对非法言词证据做
笔者以为非法证据排除规则牵涉到诉讼法和证
进一步的具体化：“非法言词证据是指以下列方法
据法的各个方面，为使非法证据排除规则有效实施
获得犯罪嫌疑人、被告人和其他人证明自己有罪的
也必须完善刑事诉讼的其他制度。如１．建立监所中
陈述或者其他言词证据：（１）刑讯或其他使人在肉体
立制度，使羁押场所与侦查机关分离，在一定程度上
上剧烈疼痛的方法；（２）威胁、欺骗；（３）使人疲
保障被告人的知情权，能够为是否存在刑讯逼供提
劳、饥渴；（４）服用药物、催眠；（５）其他残忍、不
供线索或证据；２．同步录音录像制度。这个制度是
人道和有辱人格的方法。”【ｌ
指在询问犯罪嫌疑人和被告人时有同步的录音、录
二、非法证据排除的程序存在瑕疵
像。“它不仅可以防止询问时的不合法行为，同时
新规对非法证据排除的程序做了具体规定，主
也可以为证明取证的合法性提供了依据，可以作为
要是五个步骤：程序启动、法庭初步审查、控方证
控方反驳被告方的有力的依据。在英美等国家，警
明、双方质证和法庭处理。在这些程序步骤中存在
察和检察官询问犯罪嫌疑人和被告人时有录音、录
一
些瑕疵。如：《非法证据排除规定》第六条规
像。这种录像一份封存，另一份随案件移送。在诉
定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是
讼双方对询问过程有疑问的情况下，法庭可以当庭
非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的
播放录音或录像。川。 近年来，我国一些部门和地方
人员、时间、地方、方式、内容等相关线索或者证
已经实施询问过程中的全程录音录像制度，④但对录
据。”这一规定虽可以避免程序申请权的滥用，但
音录像的移送和法庭是否播放还没有明确规定，还
由于我国缺少相关制度的配合，对于被告人来说无
需对这一制度做进一步的完善；３．强制证人出庭制
疑过于苛刻。实践中，刑讯逼供案件往往发生在特
度。第７条中仅规定公诉人提请法庭通知询问人员
定场合，过程隐蔽，被告人可能对询问人员的姓名等
出庭作证，经依法通知，询问人员或者其他人员应当
信息无从得知，或者如前所述，刑讯逼供者往往都知
出庭作证。未对询问人员不出庭的法律后果做规
道及时消灭刑讯时留下的痕迹或物证以逃避法律制
定，缺少震慑力。实践中，询问人员完全可以用冠冕
裁，致使被告人无法提供遭到非法取证的证据，从而
堂皇的理由来回避出庭作证。“在英美法系，应当
使得这一非法证据排除的启动程序形同虚设。 出庭的证人如果拒绝出庭作证，将被指控犯有藐视
控方证明这一程序也存在一定的瑕疵。如《非
法庭罪，法官有权对其判处罚金或监禁。在大陆法
法证据排除规定》第７条规定，公诉人向法庭证明被
系，证人拒绝出庭作证的，预审法官可以采取强制拘
告人审判前供述合法性的方式包括：询问笔录、原
传、处以罚款或者监禁的方式强制证人出庭，有的
始的询问过程录音录象或者其他证据、询问时其他
国家甚至要求应当出庭而未出庭的证人赔偿由此产
①对陕西徐梗荣案、湖北余祥林案、山西岳兔元案、云南杜培武案、河南赵作海案的报道中都提及疲劳审讯等非暴力刑讯手段。
②《非法证据排除规定》重点就在于排除以刑讯逼供等非法手段取得的言词证据。参见《“两高三部”有关负责人就两《规
定）答记者问》
③在美国，非法证据排除规则同样存在诱发警察做伪证，通过伪证来规避法律的情形。据统计７６％的警察在作证时或多或少会
改变证言以满足对证据的要求。参见杨宇冠：《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，《比较法研究》２０１０年第３期。
＠２００７年初，最高人民检察院作出决定，在全国检察系统对自侦案件实行全程录音录像制度。实践中，重庆市也有相关规定。
参见黄豁；“重庆规定审讯命案疑犯必须同步录音录像”，《检察日报》２００６年９月５日。
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第ｌ３卷第４期 遵义师范学院学报
合法取得的责任，即其所举证据应确保具有客观
性、关联性和合法性，否则即面临不被采信的不利
风险，但并不一定就会导致被告人有罪。因而，与控
生的费用。” 在非法证据排除规定中有必要进一
步明确不出庭的法律后果，这对我国确立传闻证据
规则，解决证人出庭作证难都具有重要意义；４．保证
询问时律师的在场权。英美国家普遍赋予犯罪嫌疑
人在接受询问时通知律师到场的权利。律师因此可
根据布莱克法律词典，“证明标准是当事人履
以成为是否刑讯逼供的证人，且确立这一制度也可
以弥补录音录像制度的局限性。我国有地方已做了
行证明责任如何使证据确信而必须达到的状态，证
明标准有：排除合理怀疑、明确而可信、优势证据
有益的尝试。∞
三、非法证据排除的证明责任和证明标准不够
等。～‘一般来说，控方证明证据具有可采性需要达
到排除合理怀疑的程度，而被告方证明证据具有可
明确
非法证据排除的证明责任，是非法证据排除中
采性只需达到优势证据标准即可。所谓优势证
据，即“可能性大于不可能性”的证明标准。”ｐ 而
不可或缺的一个问题。
根据《非法证据排除规定》第７条和第ｌ１条的
关于“合理怀疑”引用最为广泛的是美国加利福尼
亚州刑法典的界定：“它不仅仅是一个可能的怀
规定，对被告人审判前供述的合法性的证明责任由
控方承担。第６条则规定被告人及其辩护人向法庭
提出被告人审判前供述是非法取得的申请时，必须
方相比，被告方虽仅承担提供证据的责任，但亦属证
明责任。并据此需区分控方和被告方的证明标准。
疑，而是指该案的状态，在经过对所有证据的总的比
较和考虑之后，陪审员的心理处于这种状况，他们不
能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决
提供涉嫌非法取证的人员、时间、地方、方式、内
容等相关线索或者证据。第１３条规定，对于未出庭
证人的书面证言和未到庭被害人的书面陈述的合法
性则由举证方予以证明。这就表示如果控方对被告
方提供的未出庭证人的书面证言或未到庭被害人的
书面陈述的合法性表示质疑，则被告方应当证明其
已达到内心确信的程度。”嘲因此，排除合理怀疑要
求法官要能够排除其他可能性以达到内心确信的程
度。而根据第１１条的规定，证据必须确实充分，这与
排除合理怀疑是否有一定差距？第１３条规定中，对
证据合法性的证明是否要对控方和被告方进行证明
提供证据的合法性。这是否意味着被告方要承担证
标准的区分呢？笔者以为，首先，非法言词证据的排
明责任？有学者认为这并不表示被告方要承担证明
除在很大程度上是因为取得程序的非自愿性而导致
责任。嗍但笔者以为，证明责任的概念虽在两大法系
证据缺乏“真实性”；其次，排除合理怀疑标准使
中有不同表述 ，但本质上不存在差别。“就动态层
控方证明的难度加大，能够避免冤狱的出现，因
次而言，无论是大陆法系的主观证明责任，还是英美
而，控方证明标准应为排除合理怀疑。同时，由于我
法系的提供证据的责任或者推进诉讼的责任，都是
国被告方取证保障制度尚不完善，举证能力较弱，被
从诉讼过程的角度提出的，强调的是当事人负有使
告方证明标准应为优势证据标准。
四、其他瑕疵
自己的主张成为争点的责任，从而推动诉讼程序持
在《非法证据排除规定》中还有其他条文也存
续深入进行下去。就静态层次而言，无论是大陆法
系的客观证明责任，还是英美法系的说服责任，都是
在一定不足之处。如第９条规定：“庭审中，公诉人
指法庭调查结束时由何方承担事实真伪不明的责 为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法
任。 据此可见，两大法系的双重证明责任理论体
庭应当同意。被告人及其辩护人申请通知询问人
系都要求被告方要承担一定的证明责任。在非法证
员、询问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭
据排除的启动程序中，这种证明责任主要是提供证 认为有必要的，可以宣布延期审理。”该规定很明
显有失公允，对控方很宽容，而对被告方则过于苛
据、推动诉讼进行的责任，并非最终的结果责任。
在第１３条规定中亦是如此，被告方承担证明证据系
刻。何谓“必要时”？ （下转５２页）
￣２ｏｏｓ年６月１日起，四川省公、检、法、司等政法机关同时开始实施办理未成年人刑事案件的新规定，规定了警方询问未成
年犯罪嫌疑人时，须有律师在场。参见《四川省司法厅关于律师承办未成年人刑事案件的若干意见》。
②一般认为，大陆法系的双重证明责任理论体系将证明责任区分为客观证明责任和主观证明责任；而英美法系则将证明责任
分为提供证据的责任和说服责任。参见陈光中、陈学权： 《中国语境下的刑事证明责任理论》， 《法制与社会发展》２０１０年
第２期。
３８
第１３卷第４期 遵义师范学院学报 ２０１１年８月
等等歌曲，其旋律优美动听，让人百听不厌，回昧无
穷。到了９０年代后有些流行歌曲的旋律变得直
露，挑逗性越加明显。
嘻唰唰嘻唰唰嘻唰唰
嘻唰唰嘻唰唰
学者王一川所言：“大众文化是以大众传播媒介为
手段、按商业市场规律去运作的、旨在使大量普通
市民获得感性愉悦的日常生活文化形态。”嘲现代
社会，人的心灵必须在更本质、更深层上得到满足
和抚慰，它需要借助歌曲中本应具有的审美抒情功
能。作为现代社会的人，比以往任何时候都需要在
心灵上得以“诗意的栖居”。可是这些粗俗的旋
律，使原本就空虚和浮躁的人变得更加空虚、焦
躁，本来是想通过感官的刺激，达到心灵的抚慰，释
嘻唰唰嘻喇唰嘻唰唰
嘻唰唰嘻唰唰
嘻唰唰
嗯冷啊冷嗯疼啊疼嗯哼啊哼
我的心哦
放心灵的重负，可惜并没有得到预期的效果，浮躁的
心灵愈是喧嚣骚动。
回归诗意，让美的歌声延续；滋润灵魂，把恶俗
的喊叫淘汰。关怀文化，体恤人生，让失落的“神
圣”之星重新在希望的天空升起。
参考文献：
【ｌ】章培恒，ｊ浴薹明．中国文学史嗍．上海：复旦大学出版社，１９９７．９７．
［２】陆扬，王毅．文化研究导论 】．上海：复旦大学出版社，２００６．
９３，３２０． ’
嗯等啊等嗯梦啊梦嗯疯拌
《嘻唰唰》
整首歌曲就听见几个声音在“嘻唰唰嘻唰唰嘻
唰唰”中的粗俗吼叫，粗俗的单一旋律，狂躁的音乐
语言，让这个本来就狂躁的世界更多几分喧嚣。黑
格尔早就说：“歌词内容的本身要真正是纯洁坚牢
的。如果内容本身就呆板、平庸、枯燥和荒谬，就
不可能根据它创作出优秀的深刻的音乐作品。”嘲
［３】黑格尔．美学（第三卷上册）【Ｍ】．朱光潜译．北京：商务印书
馆。１９７９．３９６．
城市生活节奏加快，竞争压力增大，人们一方面
需要感情的注入以减轻压力，另一方面也需要感受
宁静以抚慰心灵，就是通过休闲和娱乐的方式得到
满足，而通俗歌曲正巧在这个方面具有优势。正如
（责任编辑；王林）
（上接３８页）且法庭亦可以不同意延期审理。这有 权、保障私权的司法理念在诉讼中的体现，而我国
缺少这样的制度基础，且与其相配套的刑事司法制
违现代刑事诉讼限制公权、保护私权的价值理念。
物证、书证的排除亦存在问题。按照新规第
度也不够完善，因而其前景仍是任重而道远。
１４条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规
定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合
理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根
据。”这个条款语焉不详，“明显违反法律规定，可
能影响公正审判”，什么样的程度视为明显，有何标
准呢？是否虽违法，但只要法官认定为不明显就仍
参考文献：
【ｌ】陈光中．中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释
义与论证） ．北京：中国法制出版社，２００４．１０．
【２】杨宇冠．非法证据排除规则及其在中国确立问题研究【Ｊ】．比
较法研究，２０１０，（３）．
可作为证据？“作出合理解释”中什么样的解释可
志，２０１０，（７）．
以定义为合理呢？这一规定显然是将法官的自由心
【５】陈光中，陈学权．中国语境下的刑事证明责任理论【Ｊ】．法制与
证作为判断的标准，很可能在实践中造成同一案件
社会发展，２０１０，（２）．
６】美国联邦刑事诉讼规则和证据规则【Ｍ＝１．卞建林译．北京：中
由不同法官审理则裁判不同的现象，从而引起司法
【
的混乱。
一
【３】郭志媛．刑事证据可采性研究［Ｄ】．北京：中国政法大学，２００３。
［４】宋英辉，王贞会．我国非法证据排除规则及其适用【Ｊ】．法学杂
国政法大学出版社，１９９６．２１．
非法证据排除规则的确立和有效落实能够体现
国刑事司法的文明程度和权利保障的力度。但该
（责任编辑：徐国红）
规则并不仅是一项简单的证据规则，它是限制公
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2024年6月12日发(作者：善盼香)
第１３卷第４期
２０１１年８月
遵义师范学院学报
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＺｕｎｙｉＮｏｒｍａｌＣｏｌｌｅｇｅ
Ｖｏ１．１３，Ｎｏ．４
Ａｕｇ．２０１１
略论《非法证据排除规定》之不足
濮艳
（安徽师范大学政法学院，安徽芜湖２４１０００）
摘要： ‘非法证据排除规定）的施行是我国刑事诉讼制度的一大进步，但新规定亦存在不足之处。论文从非法
言词证据的界定、非法证据排除的程序、证明责任及证明标准等方面做了论述，以期对进一步完善我国的非法证据
排除规则能有所裨益。
关键词：非法证据排除规则；非法言词证据；证明责任；证明标准
中图分类号：Ｄ９１５．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９．３５８３（２０１１）．０４．００３６．０３
Ｏｎ ｔｈｅ ｉｎａｄｅｑｕａｃｙ ｏｆ ｉｌｌｅｇａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ ｅｘｃｌｕｓｉｏｎ
ＰＵ Ｙａｎ
（ＳｃｈｏｏｌｏｆＰｏｌｉｉｔｅｓ ａｎｄＬａｗ，ＡｎｈｕｉＮｏｒｍａｌＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｗｕｈｕ２４１０００，Ｃｈｉｎａ）
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｌｔｈｏｕｇｈｔｈｅ ｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓｆｏｒｉｌｌｅｇａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ ｅｘｃｌｕｓｉｏｎｉｓ ｇｒｅａｔｐｒｏｇｒｅｓｓｉｎ ｃｒｉｍｉｎａｌｐｒｏｃｅｄｕｒａｌ
ｓｙｓｔｅｍ，ｔｈｅｒｅ ａｒｅ ｓｔｉｌｌ ｆｌａｗｓ ｉｎ ｔｈｅ ｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎ ｏｆｉｌｌｅｇａｌ ｖｅｒｂａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ，ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ ｏｆｉｌｌｅｇａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ ｅｘｃｌｕｓｉｏｎ，ａｎｄ
ｂｕｒｄｅｎ ｏｆｐｒｏｏｆ ｎｄ ｓｔａａｎｄａｒｄ ｏｆｐｒｏｏ￣Ｔｉｆｓ ａｒｔｉｃｌｅ ｄｉｓｃｕｓｓｅｓ ｔｈｅｓｅ ｑｕｅｓｔｉｏｎｓ ｍｅｎｔｉｏｎｅｄ ａｂｏｖｅ ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｏ ｓｕｐｐｌｙ ｓｏｍｅ
ｓｕｇｇｅｓｔｉｏｎｓｆｏｒｐｅｒｆｅｃｔｉｎｇｔｈｅ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓｉｎｔｈｅｆｕｔｕｒｅ．
Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｅｘｃｌｕｓｉｏｎａｒｙ ｒｕｌｅ ｏｆｉＵｅｇａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ；ｉｌｌｅｇａｌ ｖｅｒｂａｌ ｅｖｉｄｅｎｃｅ；ｂｕｒｄｅｎ ｏｆｐｒｏｏｆ；ｓｔａｎｄａｒｄ ｏｆｐｒｏｏｆ
完善刑事诉讼证据制度，是中央确定的深化司
第６１条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查
法体制改革的一项重要内容。２０１０年７月１日施行的
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规
定》（以下简称为《非法证据排除规定》）则是我国 供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉
刑事司法制度改革的重要成果之一，是我国刑事诉
讼规则》第１４０条、１６０条及２６５条也有相似规定。
讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。但细究
相比较而言，新规中规定的非法获取证据手段的范
之下，新规亦有不足之处，值得商榷。现笔者就《非
围要窄，由此在实践中易引起混乱。主要表现
法证据排除规定》之有关问题略作论述。
有：１．实践中，对于通过引诱、欺骗获得的证据是否
一
证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等
非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人
、
非法言词证据的界定有所疏漏
《非法证据排除规定》第一条规定：“采用刑
讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述
自由裁量权的扩张；２．刑讯逼供是实践中最普遍和
和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被
明显的非法取证手段，在《非法证据排除规定》中
害人陈述，属于非法言词证据。”其中对于非法获
没有对刑讯逼供的具体形式做细化的规定。按照新
取证据手段的列举仅限于刑讯逼供、暴力和威胁等
规的字面意思来理解的话，所谓的刑讯逼供就是指
非法手段。而现行刑事诉讼法第四十三条则规
通过暴力手段获取口供，通常可以通过检验外在的
定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其
他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行
（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》
予以排除？按照刑事诉讼法毫无疑问是排除的，而
新规则回避了这一问题。这就必然导致实践中法官
物理伤痕来证明。那么非暴力的软性逼供或者变相
逼供，如对嫌疑人采取精神折磨，或长时间不允许嫌
疑人吃饭、饮水、睡眠、休息，甚至通过强迫其服
收稿日期：２０１１．０５．２２
作者简介：．濮艳，女，安徽芜湖人，中共芜湖市委党校讲师，安徽师范大学宪法学与行政法学专业研究生。研究方向：宪法学理论、
行政法学
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濮艳・略论《非法证据排除规定》之不足
用精神药物的方式进行讯问，这些方式不会在嫌疑
在场人员或者其他证人出庭作证、询问人员出庭作
人身体上留下物理伤痕，且精神和内心的受创很难
证四种。这四种证明方式均有不同程度的瑕疵，其
鉴定。这算不算刑讯逼供？而这些方式目前在实践 有效性与合理性值得怀疑。如询问笔录是询问人员
中十分常见。④结合新规的第２条规定：“经依法确
制作，为规避法律，询问人员有可能会对笔录做修
认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的
改；询问过程中的录音录象无法保证全程录制，实
根据。”即使非暴力逼供被包括在刑讯逼供的范围
践中完全可以进行有选择的录制；询问时通常是不
内，有可能因无法鉴定或其他原因而不能依法确
允许其他人员在场的，那么从何处寻找其他在场人
认，导致不被认为是非法证据而予以排除。因而实
员或其他证人；至于让询问人员出庭作证证明自己
践中，精神折磨等非暴力手段依然会大行其道。为
没有刑讯行为，其证词可想而知了。＠
了真正达到立法的初衷圆，有必要对非法言词证据做
笔者以为非法证据排除规则牵涉到诉讼法和证
进一步的具体化：“非法言词证据是指以下列方法
据法的各个方面，为使非法证据排除规则有效实施
获得犯罪嫌疑人、被告人和其他人证明自己有罪的
也必须完善刑事诉讼的其他制度。如１．建立监所中
陈述或者其他言词证据：（１）刑讯或其他使人在肉体
立制度，使羁押场所与侦查机关分离，在一定程度上
上剧烈疼痛的方法；（２）威胁、欺骗；（３）使人疲
保障被告人的知情权，能够为是否存在刑讯逼供提
劳、饥渴；（４）服用药物、催眠；（５）其他残忍、不
供线索或证据；２．同步录音录像制度。这个制度是
人道和有辱人格的方法。”【ｌ
指在询问犯罪嫌疑人和被告人时有同步的录音、录
二、非法证据排除的程序存在瑕疵
像。“它不仅可以防止询问时的不合法行为，同时
新规对非法证据排除的程序做了具体规定，主
也可以为证明取证的合法性提供了依据，可以作为
要是五个步骤：程序启动、法庭初步审查、控方证
控方反驳被告方的有力的依据。在英美等国家，警
明、双方质证和法庭处理。在这些程序步骤中存在
察和检察官询问犯罪嫌疑人和被告人时有录音、录
一
些瑕疵。如：《非法证据排除规定》第六条规
像。这种录像一份封存，另一份随案件移送。在诉
定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是
讼双方对询问过程有疑问的情况下，法庭可以当庭
非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的
播放录音或录像。川。 近年来，我国一些部门和地方
人员、时间、地方、方式、内容等相关线索或者证
已经实施询问过程中的全程录音录像制度，④但对录
据。”这一规定虽可以避免程序申请权的滥用，但
音录像的移送和法庭是否播放还没有明确规定，还
由于我国缺少相关制度的配合，对于被告人来说无
需对这一制度做进一步的完善；３．强制证人出庭制
疑过于苛刻。实践中，刑讯逼供案件往往发生在特
度。第７条中仅规定公诉人提请法庭通知询问人员
定场合，过程隐蔽，被告人可能对询问人员的姓名等
出庭作证，经依法通知，询问人员或者其他人员应当
信息无从得知，或者如前所述，刑讯逼供者往往都知
出庭作证。未对询问人员不出庭的法律后果做规
道及时消灭刑讯时留下的痕迹或物证以逃避法律制
定，缺少震慑力。实践中，询问人员完全可以用冠冕
裁，致使被告人无法提供遭到非法取证的证据，从而
堂皇的理由来回避出庭作证。“在英美法系，应当
使得这一非法证据排除的启动程序形同虚设。 出庭的证人如果拒绝出庭作证，将被指控犯有藐视
控方证明这一程序也存在一定的瑕疵。如《非
法庭罪，法官有权对其判处罚金或监禁。在大陆法
法证据排除规定》第７条规定，公诉人向法庭证明被
系，证人拒绝出庭作证的，预审法官可以采取强制拘
告人审判前供述合法性的方式包括：询问笔录、原
传、处以罚款或者监禁的方式强制证人出庭，有的
始的询问过程录音录象或者其他证据、询问时其他
国家甚至要求应当出庭而未出庭的证人赔偿由此产
①对陕西徐梗荣案、湖北余祥林案、山西岳兔元案、云南杜培武案、河南赵作海案的报道中都提及疲劳审讯等非暴力刑讯手段。
②《非法证据排除规定》重点就在于排除以刑讯逼供等非法手段取得的言词证据。参见《“两高三部”有关负责人就两《规
定）答记者问》
③在美国，非法证据排除规则同样存在诱发警察做伪证，通过伪证来规避法律的情形。据统计７６％的警察在作证时或多或少会
改变证言以满足对证据的要求。参见杨宇冠：《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，《比较法研究》２０１０年第３期。
＠２００７年初，最高人民检察院作出决定，在全国检察系统对自侦案件实行全程录音录像制度。实践中，重庆市也有相关规定。
参见黄豁；“重庆规定审讯命案疑犯必须同步录音录像”，《检察日报》２００６年９月５日。
３７
第ｌ３卷第４期 遵义师范学院学报
合法取得的责任，即其所举证据应确保具有客观
性、关联性和合法性，否则即面临不被采信的不利
风险，但并不一定就会导致被告人有罪。因而，与控
生的费用。” 在非法证据排除规定中有必要进一
步明确不出庭的法律后果，这对我国确立传闻证据
规则，解决证人出庭作证难都具有重要意义；４．保证
询问时律师的在场权。英美国家普遍赋予犯罪嫌疑
人在接受询问时通知律师到场的权利。律师因此可
根据布莱克法律词典，“证明标准是当事人履
以成为是否刑讯逼供的证人，且确立这一制度也可
以弥补录音录像制度的局限性。我国有地方已做了
行证明责任如何使证据确信而必须达到的状态，证
明标准有：排除合理怀疑、明确而可信、优势证据
有益的尝试。∞
三、非法证据排除的证明责任和证明标准不够
等。～‘一般来说，控方证明证据具有可采性需要达
到排除合理怀疑的程度，而被告方证明证据具有可
明确
非法证据排除的证明责任，是非法证据排除中
采性只需达到优势证据标准即可。所谓优势证
据，即“可能性大于不可能性”的证明标准。”ｐ 而
不可或缺的一个问题。
根据《非法证据排除规定》第７条和第ｌ１条的
关于“合理怀疑”引用最为广泛的是美国加利福尼
亚州刑法典的界定：“它不仅仅是一个可能的怀
规定，对被告人审判前供述的合法性的证明责任由
控方承担。第６条则规定被告人及其辩护人向法庭
提出被告人审判前供述是非法取得的申请时，必须
方相比，被告方虽仅承担提供证据的责任，但亦属证
明责任。并据此需区分控方和被告方的证明标准。
疑，而是指该案的状态，在经过对所有证据的总的比
较和考虑之后，陪审员的心理处于这种状况，他们不
能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决
提供涉嫌非法取证的人员、时间、地方、方式、内
容等相关线索或者证据。第１３条规定，对于未出庭
证人的书面证言和未到庭被害人的书面陈述的合法
性则由举证方予以证明。这就表示如果控方对被告
方提供的未出庭证人的书面证言或未到庭被害人的
书面陈述的合法性表示质疑，则被告方应当证明其
已达到内心确信的程度。”嘲因此，排除合理怀疑要
求法官要能够排除其他可能性以达到内心确信的程
度。而根据第１１条的规定，证据必须确实充分，这与
排除合理怀疑是否有一定差距？第１３条规定中，对
证据合法性的证明是否要对控方和被告方进行证明
提供证据的合法性。这是否意味着被告方要承担证
标准的区分呢？笔者以为，首先，非法言词证据的排
明责任？有学者认为这并不表示被告方要承担证明
除在很大程度上是因为取得程序的非自愿性而导致
责任。嗍但笔者以为，证明责任的概念虽在两大法系
证据缺乏“真实性”；其次，排除合理怀疑标准使
中有不同表述 ，但本质上不存在差别。“就动态层
控方证明的难度加大，能够避免冤狱的出现，因
次而言，无论是大陆法系的主观证明责任，还是英美
而，控方证明标准应为排除合理怀疑。同时，由于我
法系的提供证据的责任或者推进诉讼的责任，都是
国被告方取证保障制度尚不完善，举证能力较弱，被
从诉讼过程的角度提出的，强调的是当事人负有使
告方证明标准应为优势证据标准。
四、其他瑕疵
自己的主张成为争点的责任，从而推动诉讼程序持
在《非法证据排除规定》中还有其他条文也存
续深入进行下去。就静态层次而言，无论是大陆法
系的客观证明责任，还是英美法系的说服责任，都是
在一定不足之处。如第９条规定：“庭审中，公诉人
指法庭调查结束时由何方承担事实真伪不明的责 为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法
任。 据此可见，两大法系的双重证明责任理论体
庭应当同意。被告人及其辩护人申请通知询问人
系都要求被告方要承担一定的证明责任。在非法证
员、询问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭
据排除的启动程序中，这种证明责任主要是提供证 认为有必要的，可以宣布延期审理。”该规定很明
显有失公允，对控方很宽容，而对被告方则过于苛
据、推动诉讼进行的责任，并非最终的结果责任。
在第１３条规定中亦是如此，被告方承担证明证据系
刻。何谓“必要时”？ （下转５２页）
￣２ｏｏｓ年６月１日起，四川省公、检、法、司等政法机关同时开始实施办理未成年人刑事案件的新规定，规定了警方询问未成
年犯罪嫌疑人时，须有律师在场。参见《四川省司法厅关于律师承办未成年人刑事案件的若干意见》。
②一般认为，大陆法系的双重证明责任理论体系将证明责任区分为客观证明责任和主观证明责任；而英美法系则将证明责任
分为提供证据的责任和说服责任。参见陈光中、陈学权： 《中国语境下的刑事证明责任理论》， 《法制与社会发展》２０１０年
第２期。
３８
第１３卷第４期 遵义师范学院学报 ２０１１年８月
等等歌曲，其旋律优美动听，让人百听不厌，回昧无
穷。到了９０年代后有些流行歌曲的旋律变得直
露，挑逗性越加明显。
嘻唰唰嘻唰唰嘻唰唰
嘻唰唰嘻唰唰
学者王一川所言：“大众文化是以大众传播媒介为
手段、按商业市场规律去运作的、旨在使大量普通
市民获得感性愉悦的日常生活文化形态。”嘲现代
社会，人的心灵必须在更本质、更深层上得到满足
和抚慰，它需要借助歌曲中本应具有的审美抒情功
能。作为现代社会的人，比以往任何时候都需要在
心灵上得以“诗意的栖居”。可是这些粗俗的旋
律，使原本就空虚和浮躁的人变得更加空虚、焦
躁，本来是想通过感官的刺激，达到心灵的抚慰，释
嘻唰唰嘻喇唰嘻唰唰
嘻唰唰嘻唰唰
嘻唰唰
嗯冷啊冷嗯疼啊疼嗯哼啊哼
我的心哦
放心灵的重负，可惜并没有得到预期的效果，浮躁的
心灵愈是喧嚣骚动。
回归诗意，让美的歌声延续；滋润灵魂，把恶俗
的喊叫淘汰。关怀文化，体恤人生，让失落的“神
圣”之星重新在希望的天空升起。
参考文献：
【ｌ】章培恒，ｊ浴薹明．中国文学史嗍．上海：复旦大学出版社，１９９７．９７．
［２】陆扬，王毅．文化研究导论 】．上海：复旦大学出版社，２００６．
９３，３２０． ’
嗯等啊等嗯梦啊梦嗯疯拌
《嘻唰唰》
整首歌曲就听见几个声音在“嘻唰唰嘻唰唰嘻
唰唰”中的粗俗吼叫，粗俗的单一旋律，狂躁的音乐
语言，让这个本来就狂躁的世界更多几分喧嚣。黑
格尔早就说：“歌词内容的本身要真正是纯洁坚牢
的。如果内容本身就呆板、平庸、枯燥和荒谬，就
不可能根据它创作出优秀的深刻的音乐作品。”嘲
［３】黑格尔．美学（第三卷上册）【Ｍ】．朱光潜译．北京：商务印书
馆。１９７９．３９６．
城市生活节奏加快，竞争压力增大，人们一方面
需要感情的注入以减轻压力，另一方面也需要感受
宁静以抚慰心灵，就是通过休闲和娱乐的方式得到
满足，而通俗歌曲正巧在这个方面具有优势。正如
（责任编辑；王林）
（上接３８页）且法庭亦可以不同意延期审理。这有 权、保障私权的司法理念在诉讼中的体现，而我国
缺少这样的制度基础，且与其相配套的刑事司法制
违现代刑事诉讼限制公权、保护私权的价值理念。
物证、书证的排除亦存在问题。按照新规第
度也不够完善，因而其前景仍是任重而道远。
１４条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规
定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合
理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根
据。”这个条款语焉不详，“明显违反法律规定，可
能影响公正审判”，什么样的程度视为明显，有何标
准呢？是否虽违法，但只要法官认定为不明显就仍
参考文献：
【ｌ】陈光中．中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释
义与论证） ．北京：中国法制出版社，２００４．１０．
【２】杨宇冠．非法证据排除规则及其在中国确立问题研究【Ｊ】．比
较法研究，２０１０，（３）．
可作为证据？“作出合理解释”中什么样的解释可
志，２０１０，（７）．
以定义为合理呢？这一规定显然是将法官的自由心
【５】陈光中，陈学权．中国语境下的刑事证明责任理论【Ｊ】．法制与
证作为判断的标准，很可能在实践中造成同一案件
社会发展，２０１０，（２）．
６】美国联邦刑事诉讼规则和证据规则【Ｍ＝１．卞建林译．北京：中
由不同法官审理则裁判不同的现象，从而引起司法
【
的混乱。
一
【３】郭志媛．刑事证据可采性研究［Ｄ】．北京：中国政法大学，２００３。
［４】宋英辉，王贞会．我国非法证据排除规则及其适用【Ｊ】．法学杂
国政法大学出版社，１９９６．２１．
非法证据排除规则的确立和有效落实能够体现
国刑事司法的文明程度和权利保障的力度。但该
（责任编辑：徐国红）
规则并不仅是一项简单的证据规则，它是限制公
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